关于医疗事故损伤参与度问题的研究
福建梁峰律师事务所—李旭黎
内容提要：损伤参与度问题是医疗事故纠纷中常见的问题之一，本文笔者通过对国内关于损伤参与度的相关规定及实践处理办法，对在医疗事故中如何确定损伤参与度、如何鉴定等作出了初步探讨，以便于刑事责任的认定，民事赔偿，医疗纠纷等许多方面问题的解决。
关键词：医疗事故损伤参与度 责任认定
一、引语
损伤参与度评定是指在外伤的案件中，被害人本身患有疾病，或者被害人在诊疗过程中又掺杂了医疗不当的因素，造成目前的损害后果，在这种情况下，根据有关医学、法医学理论，判断该次外伤（对该损害后果所要承担的责任，类似于 “混合责任”。一般用百分比表示。
损伤参与度问题通常表现为医疗损害纠纷、道路交通事故人身损害纠纷等人身损害类纠纷中加害人以受害人原有疾病、伤残作为抗辩理由，请求减轻或免除其责任。损伤参与度的概念，表面上仅是从医学技术的角度考察损伤病残与原有病残的比例关系，但实质上却通过确认致害因素对于损害后果的具体影响，从而以一种量化、科学的比例关系再现事故、损害的致病过程，平衡原、被告之间的权利义务关系，并且可以令人信服地解决具体法律争议。
在涉及人身伤害的各类案件中，医疗事故已经成为较为常见的案件之一。医疗事故的结果均须由法医学鉴定人依法作出鉴定后,方能成为办案的依据。其中法医学鉴定人作出轻微伤、轻伤、重伤的鉴定称为损伤鉴定。不同的人体损伤程度将导致行为人不同性质、不同程度的处罚。本文对医疗事故中损伤参与度的问题进行研究，为医疗事故案件的正确办理提供更科学的依据。评定外伤参与度，它涉及到刑事责任的法律裁定，民事赔偿，医疗纠纷等许多方面。根据《刑法》、《刑事诉讼法》原理，在刑事案件中，强调的是证据的唯一性和排他性，法医在分析损伤与结果、损伤与疾病、损伤、疾病与结果之间的因果关系时，除要考虑是直接因果关系还是间接因果关系的同时，尚需考虑到具体案件中的损伤参与度。
关于医疗事故中损伤和最终损害结果之间的关系的概念有好几种，如损害参与度、疾病参与度、医疗参与度、过错参与度等不同表述。就笔者看来，损害参与度是一个概括的概念，即各个不同原因在损害结果发生中的作用程度；疾病参与度侧重于患者自身疾病原因，是患者的疾病在医疗损害结果发生中的作用程度；医疗参与度与过错参与度侧重于医疗机构一方的原因，是医疗机构一方医疗行为或者医疗过错对于损害结果发生的作用程度。这些不同的表述，尽管都谈及参与度，但侧重点各不相同。笔者认为，损伤参与度这个概念完整的体现了各种不同原因在损害后果中所起的作用，最为贴切。
医疗过失是医疗事故的构成要件之一。在审判实务中，医疗过失的认定问题，一直是一个比较复杂的问题。医疗过失的客观标准就是医师在实施具体医疗行为时是否履行其应尽的注意义务，亦即是否采取了避免损害结果发生的适当措施。医师承担扶伤救死的职责，与人的生命、健康打交道，责任重大，因此承担的是善良管理人的注意义务，日本法上称为“最善的注意义务”，包括一般注意义务和特殊注意义务。医师的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。[1]因此，在法律和规章有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易。特殊注意义务包括说明义务、转医义务、问诊义务等。当没有规定而又造成患者损伤的，如何认定过失？这就涉及到医师注意义务的基准，主要是医疗水准[2]。采用医疗水准来判断医疗过失，需结合医疗行为的专门性、地域性、紧急性以及考虑到医疗技术的发展水平、医疗环境、医学尝试等多种因素综合加以确定。因此不少专家、学者提出了许多辅助性原则来判断，如“医学判断”法则、“可尊重的少数”法则、“最佳判断”法则、“允许风险”法则、医疗的紧急性与医疗尝试、一般医师与专科医师的不同等。实务中，采纳较多的是“以合理技能为标准，同时考虑地理范围的差异”的辅助标准。所谓“合理技能标准”是指在医师在没有违反明文规定的基础上，审查其对患者的医疗活动，是否符合其相应专业所要求的注意、学识及技能标准，如符合，不认定为过失，如不符合，则应认定为存在过失。所谓“地理范围标准”是指判断过失要以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为准。上述标准和原则的运用，是以患者的具体体质、病情、医疗活动相关因素为基础的，法官审查医疗过失应结合鉴定报告综合考虑。如患者也存在过失的情况下，应适用过失相抵原则。这就需要仔细研究医疗事故中的损伤参与度，这样才能更好的判定过失以及相应的责任，而且准确的认定医疗事故中的损伤参与度，对于赔偿责任的分担也有重要意义。
《医疗事故条例》第四十九条第一款规定“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。所谓“医疗事故损害后果与患者原先病病状况之间的关系”，实际上就是一个“损伤参与度”或“疾病参与度”的问题，在医疗事故技术鉴定书中一般用主要责任、次要责任、同等责任的术语来表达。损伤参与度，是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，出现暂时性或者永久性机体结构破坏或者功能障碍、死亡等后果的人身损伤事件中，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。其中，相关损伤是指人身损伤事件所造成的损伤及其并发症、继发症。现存后果则是指可能与人身损伤事件相关的结构或者功能障碍以及死亡的后果。受害人自身疾病是指受害人在损伤事件发生之前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病及其并发症。医疗事故技术鉴定书中表述的患方负主要责任，就是指受害人自身的疾病是造成医疗损害的主要因素，而医疗过失行为只是诱发因素或促进因素。
二、我国关于损伤参与度问题的研究规定
医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的复杂情形。例如，国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为：直接死因、根本死因、辅助死因与诱因四种。其中直接死因是指直接导致死亡的疾病和损伤，以及疾病、损伤、中毒等所引起的直接致死并发症、继发症。直接死因有时也可能并不止一个，如果存在一个以上互不相连的损伤或疾病都对死亡的发生起到作用，即为联合死因。联合死因中还存在主要死因与次要死因。根本死因是指成为直接导致死亡的一系列病理事件起因的疾病或者损伤，以及造成致命性损伤的事故或者暴力。根本死因是直接死因的启动原因，由于在根本死因与直接死因之间常常存在一个时间不等的间隔期，因此其间往往可能有一些外部的因素介入而导致新的情况发生从而促进死亡结果的发生。辅助死因是指个体所具有的特殊状态，如年龄的差别、特异体质、身体免疫机能的异常等等。辅助死因被认为是一个独立的因素，在死亡的发生过程仅仅起到促进和辅助的作用，并且与直接死因和根本死因之间没有因果关系。最后，诱因是指患者体内存在的潜在性或者处于代偿与代偿式交界状态下的疾病，在受到外部刺激作用下出现致命性发作而导致死亡的因素。国际卫生组织对造成死亡的多种原因的区分实际上就表明了，患者的死亡并非全部是由于医疗机构或医务人员的过失行为直接造成的，因此我们不仅在考虑是否构成医疗事故时要考虑医方的过失行为与损害结果之间的事实因果关系，在确定医疗事故赔偿数额时更应当将医疗机构或医务人员的过失行为与加害人行为人之外的其他因素对患者造成的人身损害加以区分，否则将会使医方承担不应当承担的法律责任或者逃脱应有的法律责任。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成；(2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用；(3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。(4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。需要注意的是，上述四种责任程度划分仅仅是定性，而没有完全解决定量的问题，即具体应承担多少比例的责任。但到目前为止，立法中并没有针对不同的责任程度，明确具体的数字比例供计算赔偿金额。有人认为，主要责任应承担60%～90%，次要责任承担20%～40%，轻微责任承担比例不超过10%。在司法实践中，通常借鉴法医学“损伤参与度”的分级标准来确定过错方责任程度的。
损伤参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念，是指被诉过错行为在损害后果中所介入的程度或所起作用的大小。目前，国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害赔偿案件中医疗过错的参与度进行评定。一是所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其它行为无关联。医疗过错参与度为100%，法学上为必然（直接）因果关系。二是所诉医疗损害主要由医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其它行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗损害参与度为75%，法学上为相当因果关系。三是所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其它行为共同作用的结果，且二者的作用强度难以区分，即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%，法学上为原因竞合之因果关系。四是所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其它行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重的作用。医疗过错参与度为25%，法学上为事实上之因果关系。五是所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其它行为所致，与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0%，法学上为无因果关系或无自然关联。[3]
在我国的讨论中，也有些学着提出了六等级划分法，即在五等级的基础上，将诱因单独看成为一个等级。即在死亡原因和损伤原因的分析中，诱因和辅因是同样重要的概念，一个是内在的因素，一个是外在的因素。二个因素在同一案例中可能同时存在，相互作用、相互影响。因此，有的学者提出了诱因和辅因相竞争学说。笔者认为我们首先应明确概念，将诱因和辅因同等对等。
事故的损伤参与度目前主要有三种方法（1）采用模糊统计概念的5分法，即全部、大部分、部分、小部分、无。全部赔偿比例为100%。大部分赔偿比例为70%—90%。部分赔偿比例为40%—60%。少部分赔偿比例为10%—30%。无为0。（2）“渡边方式”其事故伤害的参与度是将参与度从0%、10%、20%.......到100%分为11个级差。参与度0%与事故无关，10%—50%为因果关系认定困难，60%—90%为因果关系基本成立，100%为因果关系确定。（3）最高人民法院在其草拟的《损伤与疾病参与度评定标准》中采用的5级法。即：0级，参与度为0%。既存疾病是导致现存后果的直接原因，损伤和现存后果的出现无关。1级，参与度为25%，既存疾病是导致现存后果的主要原因。2级，参与度为50%，损伤和受害者自身疾病共同同等作用。3级，参与度为75%，损伤是导致现存后果的主要原因。4级，参与度为100%，损伤是导致现存后果的直接因素。
以上三种方法在司法实践中，各有优缺点。“渡边方式”对于法医鉴定人来说，较难掌握到10%之间的差异，而对于法官来说比较方便，因为法医已将损伤与疾病的责任大小量化到具体的百分比。这样便于量化责任，计算赔偿数额。5分法及5级法对于法医鉴定人来说好掌握，但对法官来说较难掌握，模糊的分析不能使法官具体量化赔偿额。
实际上，我国对损伤参与度的标准制定大家也开始趋向与五等级划分。在这方面，笔者认为五等级和六等级或者七等级方法的基本构思是一致的，采用五等级的划分方法便于综合考虑和判断。
损伤参与度可以分为五级：
①、既有损伤又有疾病，后果完全由损伤所造成，疾病未起作用，损伤与后果之间有必然的因果关系，为100%。 所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联。法学上为必然(直接)因果关系。“外因直接导致”的情形。在若杉教授的标准中，该种情形意味着“医学上判断：外因约占全部责任，外因相关度为100％”，那么在医疗事故纠纷中转换成相应的法律术语就是“医疗机构或医务人员的过失行为对造成患者的人身损害具有100％的原因力”。
②、既有损伤又有疾病，所诉医疗损害主要由医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗损害参与度为75％．法学上为相当因果关系。“主要由外因导致”与“外因与原有疾病所共同导致”。
③、既有损伤又有疾病，两者单独存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前后果的作用上同等重要，难分主次，则损伤与目前后果之间系界限型因果关系，医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用的结果，且二者的作用强度难以区分．即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50％，法学上为原因竞合之因果关系。
④、既有损伤又有疾病，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有大的危害，但能诱发或促进疾病的发作，则损伤与目前后果之间系间接因果关系，所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重的作用。医疗过错参与度为25％．法学上为事实上之因果关系。
⑤、既有损伤又有疾病，若后果完全由疾病所致，则损伤与后果之间无因果关系，为0%。 所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其他行为所致．与医疗过错尤关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0％，法学上为无因果关系或无自然关联。与外因没有关系。显然在医疗事故纠纷中，“与外因没有关系”就意味着，作为外因的医疗机构或医务人员的过失行为对于造成受害人损害没有任何原因力，不构成事实上的因果关系，自然不属于医疗事故，赔偿责任更无从谈起。
三、司法实践中运用损伤参与度问题的探讨
（一）以损伤参与度为抗辩是当事人诉讼权利之一
当事人以损伤参与度作为抗辩理由。损伤参与度应是作为赔偿义务人的一项抗辩理由向法庭提出的，法院不应依职权径行确认这一争议焦点。一般理论认为，法院可以依职权就损害后果的过失相抵进行确认，损伤参与度的结论虽然可以部分或全部“抵销”赔偿义务人的赔偿责任，但显然并非过失相抵的范畴，受害人自身的病残、体质状况是一种客观存在的事实，当事人无法预见或即使预见了也无法通过主观的努力避免损害的发生，因此不能将此认定为过错。所以，是否提出具体抗辩，是加害人的诉讼权利之一，法院不能依职权径行确认。
关于损伤参与度应予注意的是，应以损害后果的明确时间作为界线区别是否有必要在诉讼中引入损伤参与度的概念，加害人的过错发生时间原则上对此不构成影响。也就是说，受害人原来具有损伤发生在加害人过错致害行为之后，只要此时受害人最终的损害后果尚未明确，加害人仍可参照最终损害的后果提起损伤参与度的抗辩；如果受害人自身的损伤发生在损害后果明确之后，则此时的损害后果已经明确受害人自身损伤不可能对发生在其之前的损害后果产生影响，因此加害人无权提起损伤参与度抗辩。
对受害人自有损伤及影响负有注意义务而并未尽该义务的加害人，不得以损伤参与度作为减轻、免除赔偿责任的抗辩理由。如医疗机构在诊治过程中应当注意到而没有注意到的受害者的相关身体状况，最后导致损害后果的发生，医疗机构不得将此作为抗辩理由。
（二）关于损伤参与度如何进行司法鉴定
1、申请鉴定是履行举证责任
因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即举证责任倒置，由此，申请鉴定属于举证责任的范畴，对损伤参与度申请鉴定也属于举证责任范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。实务中，有的患方起诉到法院请求重新鉴定又不同意预付鉴定费用，而医方以原有的鉴定报告抗辩不构成医疗事故，不同意重新鉴定，也不垫付鉴定费用应如何处理？笔者认为，法院应按前述要求对原鉴定报告进行审查，确需重新鉴定或补充鉴定的，应当从举证责任分配的角度向医方释明拒绝的后果，说服医方提出鉴定申请并垫付鉴定费用；如无重新鉴定的事实和理由，则向患方答复不同意鉴定的原因。
2、鉴定机构的认定
《条例》出台后，医学会这一学术性团体取代医疗事故鉴定委员会成为医疗事故技术鉴定的专门组织机构。按照《条例》规定，当事人申请医疗事故技术鉴定的，可以委托由设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）的地方医学会负责组织首次鉴定，省、自治区、直辖市的地方医学会负责再次鉴定，还可以申请中华医学会组织专家鉴定组进行鉴定。
3、损伤参与度的鉴定
按照法律上的因果关系进行有关损伤参与度、疾病转规等原因的分析说明，有助于法官充分理解鉴定结论和医疗过失因果关系的实质所在，便于法官在判决书中采纳鉴定意见，以理服人，说服社会公众正确看待医疗事故。为此，笔者认为，有必要在委托鉴定函上要求鉴定结论应明确：1、是否构成医疗事故，不构成医疗事故的，是否存在医疗过失；2、事故等级与损害情况；3、医疗机构的过失大小，患者有无过失，医患双方过失的比较；4、医疗行为与损害后果之间因果关系的程度，损害后果与原有疾病状况的关系；5、患者是否需要继续治疗。
鉴定机构在进行鉴定时应当全面细致的搜集各种病史材料。损伤参与度应当具体化，但不能太细，应当以损伤为主要评定对象，既存伤病以及潜在伤病为参考对象。客观地判断损伤和既有伤病对现存后果的关系，实事求是的评定损伤及现存伤病对现存后果的影响。
4、鉴定结论的审查
目前我国医疗事故鉴定书上没有鉴定人资格说明及签名，且鉴定专家出庭率极低，使得鉴定结论的质证失去了其应有的法律意义。而法官审查鉴定书通常按照《若干规定》第29条的“7个是否具备”进行形式上的审查，这样，对医疗机构是否承担责任、承担多大责任，鉴定书就决定了，作出的裁判似乎是有依据的、妥当的。这在司法审判中就出现了单纯依赖技术鉴定结论而不进行法律分析或者忽视法律分析的倾象，实质是鉴定机构与人民法院共同行使审判权，是自甘审判能力退化和司法裁判权的部分出让、异化的不良现象。
法官对鉴定结论的正确审查是审理好医疗侵权案件的关键。无论是通过行政鉴定还是司法鉴定，得出的鉴定结论均是证据的一种，鉴定结论的法律性质和地位决定法官不能依赖它而放弃或忽视对医疗机构是否有过失的法律分析。对医疗事故鉴定而言，要解决的核心问题包括因果关系分析和责任分析。因果关系分析是责任分析的前提和基础，责任分析是作出鉴定结论的关键。因果关系分析是指医疗行为的损害后果发生的原因，以死亡为例是指死亡的原因，即死因分析，包括临床诊断的死亡原因，病理解剖的或法医病理解剖的原因等，主要涉及的是医学领域的知识，是在医学理论的指导下完成的。责任分析建立在因果关系分析的基础上，它不仅涉及到对医务人员有无过失作出判断，还要分析过失行为和损害后果之间的关系，从而决定是否构成医疗事故，当事人应否承担责任。因果关系分析依据的是科学的方法和手段，其结论具有科学性、唯一性。而责任分析依据的是鉴定标准和鉴定人的个人经验，由于鉴定人员个人认识、看法的主观差异，同一案件可能出现不同的观点，两种意见之间没有截然正确和错误的划分。因此，医疗事故技术鉴定结论作为一种证据，属于专家认识，是根据医学专业技术规范作出的事实判断，并不是运用法律和法理分析得出的法律判断，必须通过质证和法官分析认证，才能判断是否作为证据使用。
经审查，鉴定结论不符合要求的，法院应按《证据规定》第27条的规定区别情况处理：不符合鉴定结论的基本要求而具备法定四种重新鉴定情形之一的，准许当事人申请重新鉴定；对内容有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的。
如果当事人对再次鉴定的结论仍不服，如何处理？通常有两个途径：一是向中华医学会申请鉴定，二是可按《条例》第42条的规定，把鉴定报告提交卫生行政管理部门审核，若不符合《条例》规定的，还有重新鉴定的机会。上述办法都行不通了，当事人还有最后的救济手段，即向法院提起侵权诉讼，由法官来审查鉴定结论的法律效力，无法判断的，可以根据当事人的申请及其理由，决定是否采用司法鉴定的方式进行处理。如当事人仅对不构成医疗事故的结论不服，向法院起诉的，应依据最高法院给四川高院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》的精神不予受理。
四、结语
损伤参与度问题的解决，有助于许多民事、刑事案件的公正、合理的解决。刑事案件证据的证明追求“排除一切合理的怀疑”。犯罪嫌疑人或罪犯只应也只能承担由其行为所导致的后果。而且关于附带民事赔偿中，加害人应该承担由其过错所造成的损害后果的赔偿责任。深入地研究损伤参与度问题，并就损伤参与度问题做出明确的规定，有利于公正合理的解决纠纷，更好的保护原被告的合法权益。
注释：
1、柳经纬 李茂年:《医患关系法论》，中信出版社 2002年10月第一版。
2、龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》法律出版社 2001年9月第一版。
3、何颂跃：《论医疗损害赔偿案件中医疗过错鉴定的特征》载《人民司法》2002年第4期。
参考文献：
1、龚赛红：《论医疗损害赔偿的法律依据——从民法角度看<医疗事故处理条例>》，载自《侵权行为法评论》（2003年第1辑）
2、何颂跃：《论医疗损害赔偿案件中医疗过错鉴定的特征》载自《人民司法》2002年第3期。
3、杨立新：《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》载《人民法院报》2002年5月10日。
4、梁慧星：《民法总论》，法律出版社 1996年8月第1版。
5、王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社 1996年12月第1版。
6、何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版。
7、单国军：《医疗事故处理解析》，法律出版社2003年第1版。
8、柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年10月第1版。
