张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑

关于对被告人张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑的二 (2010-09-19 19:25:47)转载▼

关于对被告人张xx应当以非法持有毒品罪定罪量刑的

二  审　辩　护　词

二审合议庭：

通化市东昌区法院2009年11月15日作出（2009）东刑初字第127号刑事判决，认定被告人张xx构成贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。被告人张xx不服，以不构成贩卖、运输毒品罪提起上诉，通化市中级人民法院以本案事实不清，证据不足发回重审。重审后通化市东昌区人民法院的（2010）重字第3号刑事判决依然在事实不清，证据不足，没有新的证据的情况下坚持原一审的判决结果，对被告人张xx作出了与原一审判决相同的判决。辩护人认为东昌区人民法院二次判决均是建立在事实不清，证据不足的基础上作出的定性错误的判决。

重审判决认定张xx贩卖、运输毒品罪的证据是姜海峰的侦察及起诉阶段的二次供述，蒋贵伟、侯贵华、马利等三人的证言，辩护人认为，重审判决采用的证据并不能证明毒品交易的过程，没有毒品的交易从何谈起贩卖毒品罪？

根据原一审庭审及重审庭审查明的事实和公诉机关出示的全部证据，辩护人坚持认为：张xx不构成贩卖、运输毒品罪。张xx的行为性质，应当定性为非法持有毒品罪，理由如下：

一、张xx不构成贩卖、运输毒品罪

1、贩卖毒品的证据严重不足，贩卖毒品罪首先要有扎实证据证明交易过程、交易数量和交易金额，目前公诉机关没有证据能证明这方面的事实。相反，不管是张xx的供述还是姜海峰的供词均证明了三个基本事实:

一是，张xx在宾馆内交给姜海峰保管毒品。起诉书也认定“张xx将部分冰毒和麻谷让姜海峰暂时保管。”

二是，张xx把毒品交给姜海峰保管后直到被抓捕，既没有与姜海峰见过面也没有与姜海峰通过电话。这说明，姜海峰手中持有的毒品是为张xx保管的毒品，而不是准备购买的毒品。

三是，张xx交给姜海峰保管的毒品既没有过“秤”也没有过“数”，张xx交给姜海峰保管的毒品数量是多少自己不清楚，姜海峰保管的毒品是多少姜本人也不清楚，只是张xx携有的毒品大部分交给了姜保管。

以上事实足以证明：张xx把毒品交给姜海峰是一种保管关系而非讨价还价的买卖关系。

2、不能把姜海峰打听毒品价格推定为张xx贩卖毒品

田、姜二人的讯问笔录载明：姜海峰在2009年12月份曾经用电话向张xx打听过在山西阳泉不同种类毒品的价格，张xx也告诉过姜海峰在阳泉购买不同毒品的价格，这也是本次开庭查明的一个基本事实。本次庭审查明的另一个事实是，张xx任何一份笔录中均否定为姜海峰在山西购买过毒品。姜海峰的讯问笔录也映证了这一事实，姜海峰在第一次讯问笔录中称：“开始田伟说弄不着，后来又说能弄到，2008年12月中旬，我又给田伟打电话，说想要40克或50克冰毒和50粒麻谷，田伟说再说吧，他也没有说行还是不行。”姜海峰第二次讯问笔录称：“跟朋友聊天时，朋友说山西的毒品比较多，我就给田哥打电话，问他有没有冰毒和谷子，他说有，我问他多少钱，他说冰毒550元一克，麻谷有45元一粒的，还有70元一粒的，我说要50克冰毒和50粒麻谷，麻谷要45元一粒的，……我说我没钱，就骗他说给朋友买的，先付钱人家不信，田哥说那不行，然后就把电话挂了。”

通过庭审调查及侦查阶段的讯问笔录，足以证明张xx与姜海峰之间从未达成购买毒品的共识，而且姜海峰在其供述中讲的很清楚，“我没有钱”。张xx明知姜海峰没钱，怎么会给把价格昂贵的毒品卖给一个分文没有的人呢，于情于理不通。

3、姜海峰供述毒品的价值是孤证

本案笔录中对毒品价值至少有四种不同的说法。其一，姜海峰称张xx告诉他保管的毒品价值有4.1万元；其二，姜海峰交给马利保管时自称价值11万元毒品；其三，侯贵华称张xx说乐乐拿了他6万元的毒品；其四，张xx称自己携有的毒品约不到三万元。

以上四种说法到底哪一种说法是真无法证实，但有一点不容置疑，这就是姜海峰为了达到保管的目的，故意夸大毒品的价值。张xx为了追回被姜海峰“黑”了的毒品，动员侯贵华跟自己去找姜海峰也夸大价值。但判决书不能也不应当把夸大毒品价值的几种说法，认定为交易的价格。这种认定事实是没有证明力的。

4、判决书认定张xx贩卖毒品未遂，实属认定事实错误，张xx没有贩卖毒品，从何谈起贩卖未遂。

本案从侦查机关到公诉机关始终围绕在一个“张xx带数量较大的毒品来通化只能是贩卖”这样一个错误的判断下进行侦查和起诉，而错误的判断必然导致错误的侦查方向和起诉意见。同时公诉机关也认识到：张xx从来没有与姜海峰商量过交易数量，没有交易数量的行为不成为买卖行为，这是常识。起诉书无奈之下只好认定张xx贩卖毒品未遂。在这里我们不禁要问，张xx与谁交易毒品？明明是张xx交给姜海峰保管毒品，姜海峰却监守自盗，而起诉书却推定张xx贩卖毒品未遂，这实属主观归罪。姜海峰是无业、无家室、无收入的三无人员，这一点张xx非常清楚，张xx即使贩卖毒品也不会找一个无任何资金的吸毒人员出售，除非张xx大脑有病。重审判决书把张xx将毒品交姜海峰保管的行为，错误认定为贩卖行为，又把姜海峰的保管行为错误认定为购买行为，故造成对张xx行为性质的错误认定。

5、重审判决认为张xx有贩卖毒品的故意，是没有证据的主观推断，蒋贵伟并没有与张xx接触，其证言“姜海峰拿了张xx的毒品后，表示不会不给钱”的说法也是一种猜测，这种以推断、猜测作为定案依据的证言，刑事诉讼法及相关司法解释明确禁止采信。

张xx携带数量较多的毒品是为自己在通化找服务员，会女友长时间逗留自备吸用，张xx系吸毒人员这也是法庭查明的事实，公诉机关现有的证据不能确实充分的证明张xx携毒品出售给姜海峰，仅凭二人之间不能相互吻合的供述认定张xx贩卖毒品有悖法律规定，故起诉书指控张xx贩卖毒品罪不能成立。

6、张xx的行为更不构成运输毒品罪

运输毒品罪与非法持有毒品罪极易混淆，为此最高人民法院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题解释》的通知中描述了以上两种罪名的罪状特征，非法持有毒品是指“持有是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”“运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”此解释为我们确定什么是运输毒品罪，什么是非法持有毒品罪起到关键的作用。起诉书指控张xx运输毒品罪首先必须证明张xx所带的毒品运到哪里？送给谁？这个问题是首先要解决的问题。但是公诉机关现有的证据没有一份能证明张xx的毒品要送给具体的对像，现有的证据只能证明张xx将携有的毒品交给姜海峰保管，事实上张xx交给姜海峰保管后，不断的托人找姜海峰要求取回自己的毒品。张xx持有的毒品没有运和送的行为，故指控运输毒品罪也不能成立。

二、张xx的行为仅是为满足自己的吸食合照带朋友，只能构成非法持有毒品罪。

根据2008-12-22最高人民法院下发通知，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。对吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的作了专门的规定。

“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

现有的证据无法证明张xx向姜海峰贩卖毒品，姜海峰也没有向张xx购买毒品的具体行为，张xx一再称所带毒品完全是为了自己吸食，故根据刑法疑罪从无的原则，应当认定张xx构成非法持有毒品罪。

退一步讲，即使张xx携有自吸的毒品按姜海峰的要求，照山西购买时的价格卖给姜海峰也不构成贩卖、运输毒品罪。根据2008年12月22日，最高人民法院下发通知《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”

按照以上司法解释，根据公诉机关提供的现有证据无法证明张xx构成贩卖、运输毒品罪，起诉书拔高对张xx犯罪行为的定性有悖法律和司法解释的相关规定。故起诉书指控张xx贩卖运输毒品罪罪名不成立。

审判长审判员，非法持有毒品罪是为打击走私、制造、运输、贩卖毒品犯罪因证据不足情况下的一个补漏条款，这一罪名在我国79刑法中并没有规定为犯罪，根据为打击日益猖獗的毒品犯罪，全国人大常委会在90年颁布了《禁毒决定》，在这个决定中对证据无法证明走私、制造、运输、贩卖毒品犯罪规定为非法持有毒品犯罪，也就是现行刑法的第三百四十七条。辩护人认为：重审判决认定张xx构成贩卖、运输毒品罪的主要事实不清、证据严重不足，应本着疑罪从无的刑法原则，对本案被告人张xx按非法持有毒品罪定罪量刑，而不应认定贩卖、运输毒品罪。以上辩护意见供二审合议庭采纳。

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限

发布日期：2013-02-14    作者：俞城峰律师

 [案情][1]        2000年6月2日，被告人韩安件在浙江省苍南县灵溪镇大门四街暂住处，将170克海洛因卖给被告人叶善楷[2]。被告人叶善楷随即将该170克海洛因转卖给被告人游兆进。被告人游兆进又转卖给被告人申军长、陈小奉，但陈小奉经称量后发现该宗海洛因的实际数量只有160克。        6月5日，被告人叶善楷被公安机关抓获。6月6日，在公安机关的安排下，被告人叶善楷以再次求购海洛因150克为由约见被告人韩安件。被告人韩安件前往会面时，被公安机关当场抓获[3]。公安机关在被告人韩安件暂住处共缴获海洛因691.2克，其中从电视机柜内搜出海洛因三包，计148.8克；从电视机柜下纸盒内搜出海洛因八包，计542.4克。        据被告人韩安件供述，藏于电视柜内的148.8克海洛因，是其本人购买来并正准备卖给叶善楷的“150克”海洛因；而藏于电视机柜下纸盒内的542.4克，系同村候某某因亲戚被公安机关抓获，内心害怕而暂存放在其处。148.8克海洛因与542.4克海洛因在来源上、颜色上、外观形状上均明显不同。        据查，候某某确有此人，现在逃。候某某亲戚被抓之事属实。[裁判及理由]        温州市人民检察院起诉书认为被告人韩安件贩卖毒品318.8克（170克+148.8克）和非法持有毒品542.4克，其行为依法已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，故应对其进行数罪并罚。温州市中级人民法院经审理后认为：（1）对2000年6月2日贩毒数量，叶善楷、游兆进、申军长、陈小奉的口供相互印证，该海洛因数量应为160克。（2）对查获的542.4克海洛因，仅有韩一人的口供称系候某某存放其处，事实证明韩有贩毒行为，被抓获时，韩安件根据叶善楷的要求，已称量包装好148.8克，并与542.4克的包装物相似。据此，应认定该542.4克系韩安件贩毒的数量。故判决韩安件犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收其个人全部财产[4]。[评析]       

本案的争议焦点是：从被告人韩安件暂租住处搜出的542.4克海洛因，应如何定性？即究竟是应认定为韩安件贩卖毒品的数量，还是应认定为韩安件非法持有毒品的数量？       笔者赞同公诉机关的定性意见，即对从被告人韩安件暂租住处搜出的542.4克海洛因，应认定为被告人韩安件非法持有毒品的数量。透视起诉书与判决书的不同定性意见，实际上提出了这样一个理论问题，即贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题。那么，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪究竟应如何区分呢？      

 一、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪主观要件上的区别       犯罪主观要件（又称犯罪主观方面），是指犯罪主体对其所实施的危害社会行为的结果所持的心理状态。我国《刑法》明文规定，犯罪在主观方面必须具有罪过，即故意或过失[5]。      根据我国《刑法》规定，贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而故意实施贩卖的行为。非法持有毒品罪是指行为人明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。因此，两罪在主观方面均表现为故意的罪过形式，过失均不构成上述两罪。       但是，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在主观方面还是有着本质的区别的。贩卖毒品罪的行为人的主观目的十分明确，就是为了实施贩卖行为，其犯罪的动机和目的大多是营利，即通过犯罪行为来获取不正当的经济利益；而非法持有毒品罪的行为人的主观目的并不明确，具有模糊性或者说不可查证性，亦即其目的具有潜在的多样性和当前目的不可求证性的特点，其犯罪的动机和目的可能是多种多样的。        在司法实践中，对被告人犯罪时所持心理状态的求证，是一个十分复杂和困难的问题。在实践中，不少人将其简单地归结为被告人的口供，这显然是极不科学的。因为“作为犯罪实践结构上的主观心理状态是客观存在的，它不是只停留在行为人的大脑中，而是已经外向化、客观化”[6]，所以，在具体判断被告人的心理态度时，除了根据被告人的供述外，还必须结合具体的案件事实，并在排除其他可能性的前提下，才能得出正确的结论。在本案中，原判认定被告人韩安件持有542.4克海洛因的主观目的是为了贩卖，其认定依据显然是值得商榷的：       1、虽然有事实证明被告人韩安件有贩毒行为，但并不能当然地推导出被告人韩安件持有这542.4克海洛因的主观目的就是出于贩卖之目的。充其量只能说明，被告人韩安件持有这542.4克海洛因有用于贩卖的嫌疑或可能，但这仅仅是一种推测，不是必然能推导出的结论。也就是说，这样的推论并不具有排他性。       2、虽然被告人韩安件持有的542.4克海洛因与准备用于贩卖的148.8克海洛因包装物相似，但不能证明两者系同一宗毒品，更不能证明被告人韩安件持有的542.4克海洛因是属于尚未贩卖出的剩余毒品。因此，同样不能从这一点上推导出被告人韩安件在主观上具有贩卖的故意。       3、虽然只有被告人韩安件一人口供称该542.4克毒品系同村候某某存放在其处，但其供述的真实性难以排除。首先，其口供一直十分稳定。其次，其口供中所称的“货主”候某某确有其人，且目前在逃。有关候某某将毒品暂存其处的原因，经查证也是属实的。原判仅以被告人韩安件的口供系单一证据，就简单地将其排除采信，显然是不妥的。       因此，从本案的现有证据看，难以证明被告人韩安件持有542.4克海洛因在主观上是出于贩卖之目的的。但不可否认其主观目的是具有潜在多样性的，只不过是目前尚无法求证罢了。故笔者认为，被告人韩安件的行为在主观方面符合非法持有毒品罪的要件，而不符合贩卖毒品罪的要件。       二、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪客观要件上的区别       犯罪客观要件（又称犯罪客观方面），就是指犯罪活动的客观外在表现[7]。       贩卖毒品罪在客观方面表现为实施贩卖毒品的行为。而任何贩卖毒品行为都必然包含对毒品的持有（既可能是在贩卖之前持有，也可能是在贩卖过程中持有），不持有毒品，就不可能进行贩卖犯罪活动。由此可见，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在客观方面具有交叉重合，即在客观方面均表现出对毒品进行“持有”这一共同的行为特征。但是，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪在客观方面还是有着根本不同。贩卖毒品罪的行为人持有毒品的行为状态，不是独立存在的，是其进行贩卖毒品的前提或是后续状态。而非法持有毒品罪的行为人持有毒品行为状态，是独立存在的，不是贩卖毒品等其他毒品犯罪行为的前提或后续状态[8]，所持有的毒品与贩卖毒品等其他毒品犯罪也没有可以证明的关系。//分页//       在本案中，被告人韩安件所持有的542.4克毒品与另外准备用于贩卖的148.8克毒品之间是否具有关联性，是认定其犯罪客观方面的关键所在。原判认为，该两包毒品包装物相似，故认定两者有关联性，从而将542.4克海洛因与148.8克海洛因同认定为被告人韩安件贩毒的数量。对此，笔者同样认为值得商榷。       1、包装物相似不能证明两者属同宗毒品。包装物是外在的，而是否属同宗毒品，关键是看其内在成份。对此，必须通过科学鉴定才能确证。在没有进行鉴定的情况下，仅以包装物相似而推论两者具有关联性，显然是极其轻率的。       2、从案件事实与被告人韩安件的供述分析，542.4克海洛因与148.8克海洛因系不同宗毒品，两者之间不具有关联性。       首先，毒品藏放的具体位置不同。542.4克海洛因藏放于电视机柜下的纸盒内，而148.8克海洛因藏放于电视机柜内。其次，被告人韩安件的供述表明，两毒品无论是来源、颜色，还是外观形状均明显不同。对此供述的真实性，只要通过实物对比和鉴定，就能确定。在没有对比鉴定的情况下，其真实性难以排除。       综上，没有充分的证据证明该542.4克海洛因与韩安件的贩毒行为有关联性。相反，种种迹象表明韩安件持有该542.4克海洛因的状态是独立存在的。所以，笔者认为韩安件持有该542.4克毒品的行为在客观方面同样不符合贩卖毒品罪的构成要件。       

三、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在证明标准上的区别       证明标准，又称证明要求或证明任务，是指办案人员运用证据认定案件事实所要达到的程度。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院在认定被告人构成犯罪时，必须达到犯罪事实清楚，证据确实充分的证明标准[9]。所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量总的要求。根据司法实践经验，证据确实、充分，必须同时达到以下要求：（1）据以定案的证据均已查证属实。（2）案件事实均有必要证据予以证明。（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾均得到合理的排除；（4）根据全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。       从我国刑法规定可以看出，非法持有毒品罪的证明标准与贩卖毒品罪的证明标准相比，显然在证据确实充分性方面降低了要求。对非法持有毒品罪，只须证明行为人在主观上明知是毒品，在客观上持有一定数量以上的毒品即可，而无须证明毒品的具体来源及去向或用途。对贩卖毒品罪，则必须证明行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，且据以证明行为人贩卖毒品的主观故意和客观行为的证据，均是真实的、全面的、具有排他性的。       我国刑法之所以将非法持有毒品的行为规定为犯罪并予以严惩，其主要原因是：毒品犯罪具有极大的隐秘性，缉毒不易，查证更加困难，因此在司法实践中往往出现犯罪分子拥有或保存大量的毒品，因难以证实其通过何种途径取得，以及是否属于走私、制造、运输、贩卖等毒品犯罪行为的前提或是后续状态，而使这部分犯罪分子逍遥法外。刑法设立非法持有毒品罪，就是以降低犯罪的证明标准，来解决司法实践中的上述难题的。它不仅严密了法网，使犯罪分子难以逃脱法律的制裁，而且从根本上减轻了缉毒工作人员和司法机关的证明责任。在无法证明行为人持有毒品的进一步犯罪目的情况下，追究其非法持有毒品行为的刑事责任，是一个便宜的法律手段。        在本案中，原判以被告人韩安件曾有过贩毒行为，从而将从其暂租住处搜出的542.4克海因认定为贩毒的数量，在证据的确实充分性方面，显然是没有达到我国刑法所规定的证明标准的。因为根据现有的全部证据，尚不足以证明被告人韩安件持有的542.4克海洛因就是贩卖毒品行为，也就是说，这一结论不具唯一性和排他性。       有人认为，行为人曾经有过贩毒行为，又被查获持有大量毒品的，均应以贩卖毒品罪定罪量刑[10]。笔者认为，这种观点带有极大的危险性。       首先，这种观点严重破坏了我国刑事诉讼法规定的“疑罪从无”的法律精神。早在1989年，最高人民法院就以批复的形式，规定疑案按无罪处理[11]。1996年新刑事诉讼法实施后，明确规定了由公、检、法承担刑事案件证明责任[12]，被告人不负证明责任。而上述观点则将直接导致被告人不得不承担证明自己没有贩卖故意或行为的证明责任，在被告人无法证明的情况下，将受到按疑罪来定案的不公正待遇。这无疑是法律的倒退。        其次，这种观点实际上是“贼的儿子永远是贼”的另一种版本，是一种典型的自由心证主义观点。对此，著名刑事诉讼法专家陈光中教授在1982年就著文予以批判，指出“我国不应采用自由心证”[13]。        第三，这种观点违背了非法持有毒品罪的立法本意。前面已经讲到，我国刑法设立非法持有毒品罪的目的，就是以降低司法机关的证明标准，来达到惩治犯罪的目的。而上述观点，实际上是要求司法机关在认定非法持有毒品罪时，必须确切地排除一切其他毒品犯罪的可能，即行为人必须排除有贩卖、走私、运输、制造毒品等毒品犯罪的嫌疑，才能以非法持有毒品罪定罪量刑。否则，将以所怀疑而未能确证的罪名来定罪。如若按此逻辑进行判决，那么其直接导致的后果是司法实践中非法持有毒品罪将大大减少，而认定非法持有毒品罪的司法成本则将大大上升。

非法持有毒品罪“情节严重”的司法认定与完善

  非法持有毒品罪作为常见罪名，我国刑法明确规定“情节严重”量刑档，但实践中由于缺乏具体司法解释，导致检法双方、不同法院之间的认识长期存在分歧，造成同类案件量刑幅度差距很大。

     一、非法持有毒品罪“情节严重”缺乏相关司法解释，造成实践中的量刑差异

    《刑法》第384条规定：“非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

    以北京市两个案件为例：某法院判决书中认定被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法从重处罚。最终以被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。另一法院判决书认定被告人许某、张某非法持有毒品海洛因48克，情节严重，二被告人均曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，依法从重处罚。以被告人许某、张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。

    以上真实案例反映出在检法以及不同法院对非法持有毒品罪在认定“情节严重”的标准不一，存在很大分歧，尤其第一个案例，经检察院抗诉，二审法院虽然认为支持抗诉意见有道理，但认为鉴于现有法律法规、司法解释中均未有对《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪“情节严重”的情形加以规定，法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。经调研，以北京市某区检察院为例，2008年至2009年上半年涉及非法持有毒品罪的案件量为56件，持有毒品数量接近50克的案件近10件，一个市不同区域法院对同类案件判罚相差如此之大，如此可见，全国有多少案件呈现类似情况。

    二、非法持有毒品罪“情节严重”具有存在合理性

    （一）从罪责刑相适应原则考虑

    《刑法》第5条的规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。“刑罚一定要和犯罪相称，即罚当其罪。换言之，决定刑罚的轻重要与社会危害性大小相当，重罪适用重刑，轻罪适用轻刑”， [1]审判机关对犯罪分子判处的刑罚要与他所应担负的刑事责任相均衡，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻，而且刑罚处罚应体现出一种匀速的、层次的区分，非法持有毒品甲基苯丙胺或者海洛因接近五十克，属于持有毒品数量大，严重威胁国家对毒品的管理制度和公民健康权利。法律规定非法持有上述毒品五十克以上，被判处七年以上有期徒刑或无期徒刑。但就现有的适用情况表明，目前没有“情节严重”司法解释，即使非法持有该毒品49.99克，甚至有累犯情节都有可能被判处有期徒刑三年以下有期徒刑、拘役或管制。比较一下，只是0.01克毒品的差异，客观社会危害程度相当，本文引入的第一个案例，还有累犯的情节，竟会导致四年的刑罚差距，以跨度如此大的刑罚来加以区别和衡量，显然罪责刑不相适应。

    （二）遵循毒品的立法、司法精神

    毒品数量直接反映出毒品犯罪行为的社会危害程度，对定罪、量刑有非常重要的意义，是依法惩处毒品犯罪的一个重要环节。纵观我国刑法对毒品的立法以及司法解释，毒品数量是决定刑罚轻重的重要情节，根据毒品数量大小，规定了不同的刑罚幅度。如《刑法》第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺不满十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中规定：“可以认定刑法第三百四十七条第四款“情节严重”包括走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品等”。可以看出，《刑法》第347条与非法持有毒品罪的规定极为相似，都是针对毒品犯罪，量刑标准主要依据毒品数量，并分别针对情节严重进行量刑中重刑和轻刑量刑的衔接，之所以实践中出现量刑差异很大就在于第347条有相应的司法解释，而非法持有毒品罪没有。

    三、出台非法持有毒品罪“情节严重”相关司法解释具有必要性

    （一）填补量刑空白

    实践中有的法院认为非法持有毒品罪没有“情节严重”的司法解释，认定存在一定难度，就采取不认定的方式来规避争议，使量刑在三年至七年有期徒刑出现空白、断档，更使法条规定形如虚设，造成普遍量刑畸轻，不利于毒品犯罪的打击。而目前学术界对这方面的认识也缺乏统一，无法实际操作，如认为“情节严重”一般是指多次被查获持有毒品的等。 [2]

    （二）促进量刑规范，并有利检察系统开展量刑建议和量刑监督

    随着法治建设的进步和文明，人民群众对法院量刑工作越来越关注，而刑事法治领域量刑不公会导致司法公信力下降，目前最高人民法院开展的量刑规范化、最高人民检察院开展的量刑建议工作，都是为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正。但若法院在量刑时没有具体依据，势必仍会造成认识分歧，导致同类案件量刑差距大，检察系统量刑监督也无法起到作用。因此，该罪补充相应的司法解释将有利于量刑制度日臻完善，避免全市乃至全国对同类案件的量刑差异，有效遏制自由裁量权的滥用，并给予量刑建议明确的依据，使同类案件的量刑，不同地区的法院以及法官对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑罚大体一致。

    四、北京市、上海市现对非法持有毒品罪出台相应规范情况

    目前，针对非法持有毒品罪“情节严重”没有相应司法解释造成量刑混乱的情况，北京市、上海市分别采取了措施，出台了规范文件。

    北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台的《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），将非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，即非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克（含30克）以上不满50克的，视为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不满30克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。但这里所指的30克作为“情节严重”的毒品数量基准，是一般情节下的规定。毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还有综合考虑其他量刑情节。如果非法持有毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可视为“情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“情节严重”。

    上海市高级人民法院发布的沪高法[2005]83号《上海法院量刑指南（试行）》（以下简称《量刑指南》）中第六章从第15条到第22条详细规定了非法持有毒品犯罪的量刑标准，涉及到“情节严重”的是第21-22条。第21条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员非法持有毒品的；（3）其他情节严重的行为。第22条规定，非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处五年以上七年一下有期徒刑：（1）非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的；（2）有法定从重情节的；（3）有两个以上酌定从重情节的。

    此外，在《量刑指南》总则部分第5条至第10条规定了量刑情节适用规则，分别从量刑情节的功能确定、量刑情节的效力评价、同向量刑情节的适用、逆向量刑情节的适用、加重处罚情节的适用和减轻处罚情节的适用，清楚地列明了当出现量刑情节时该如何适用。

    五、对北京市、上海市现有规范的评析及完善建议

    （一）效力问题

    《座谈会纪要》是2009年8月1日起施行，初步解决了法律空白给司法实践中对非法持有毒品案件量刑带来的不便，统一了辖区内非法持有毒品罪的执法尺度，但其不是具有法律效力的司法解释，仅是一份供北京市东片检察院和法院处理相关案件时参考的内部文件，西片检察院和法院在处理相关案件不能参考，还是会造成北京市检法以及不同法院对非法持有毒品罪“情节严重”认识不一致，其也不能在诉讼文书中引用。

    《量刑指南》统一了上海市毒品案件司法实践执法尺度，规则具体详细，可操作性强，一定程度地有效遏制自由裁量权的滥用，但只能作为上海市法院量刑参考，不具有普遍法律效力。

    （二）规范内容还需完善

    1．毒品数量还需斟酌

    《座谈会纪要》将非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，采用30克基准的理由是什么，是否合理。因为最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪第四款“情节严重”包括海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的。由此可见，达到走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺十克（七年起刑）的70％即七克就属于情节严重，在三年至七年档量刑，以此类推非法持有毒品甲基苯丙胺三十五克以上是否应属于情节严重，若司法解释仍采取30克的基准数量，是否会导致司法解释裁量方面存在矛盾。

    2．兼有其他情节是否影响“情节严重”的认定

    《座谈会纪要》规定毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还要综合考虑其他量刑情节。这一观点是正确的，毒品数量是决定刑罚轻重的重要情节，但不能由此认为毒品数量是量刑的唯一标准，因为对任何犯罪的量刑，都要在分则具体规定的幅度内，同时运用总则相关规定来确定。但该纪要具体到非法持有毒品甲基苯丙胺或海洛因30克左右，兼有其他法定、酌定从重情节、从轻情节、减轻情节是否认定具有“情节严重”有些混乱。如非法持有相关毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可以视为“情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依据具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“情节严重”。笔者认为，应先确定量刑幅度后再按照刑法个别化原则量刑，针对个案行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度的主客观事实情况进行量刑，即“量刑情节的适用要受量刑幅度的限制，不论行为及其行为人有多少个从宽或从严处罚情节，在量刑时都不能超越法定刑的范围或脱离法定刑这个基础”， [3]因为一旦构成“情节严重”即法定刑升格，将被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，尽管再有法定从轻、酌定从轻情节，还是在情节严重幅度内量刑（若有法定减轻或酌定减轻也应上档再考虑）。同理，非法持有毒品数量不够基准数，即使再有法定从重、酌定从重情节也应在三年以下有期徒刑、管制、拘役幅度内量刑。

    3．国家工作人员非法持有毒品是否构成情节严重

    我国刑法第六章第七节有关毒品共有11条法条，涉及约20多个罪名，现有司法解释将国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品可以认定为第347条第4款规定的“情节严重”，第349条包庇毒品犯罪分子罪规定了缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款从重处罚。《量刑指南》也将国家工作人员身份作为“情节严重”认定依据，是否借鉴，值得商榷。

    4．其他种类毒品数量应及时、定时补充

目前我国规定管制的精神药品和麻醉药品已有244种，我国参加的有关国际公约规定管制的精神药品和麻醉药品更多达600余种，涉案的新类型毒品亦不断出现。目前最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》明确了非法持有毒品罪中涉及其他种类毒品数量的认定，如苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上；可卡因五十克以上；吗啡一百克以上；咖啡因二百千克以上等等，但北京市和上海市相关规范文件在认定情节严重方面都没有纳入海洛因、甲基苯丙胺以外毒品数量，给非法持有其他种类毒品“情节严重”认定带来困惑。

案情简介：

     2008年3月份，犯罪嫌疑人于某怀着发财致富的梦想花了1万元购买到冰毒20克，回家后将毒品分成200包。犯罪嫌疑人于某通过朋友介绍认识吸毒人员刘某，将0.6克冰毒出售给刘某，获利1500元人民币。犯罪嫌疑人于某在返回住所途中被警察抓获，警察后从其家中查获冰毒16克及吸毒工具。据犯罪嫌疑人于某供述，其以前曾先后两次出售给刘某病毒0.8克，获利2000元人民币。根据调阅案卷并对案卷进行分析后，律师的意见出现分歧，一部分律师认为：犯罪嫌疑人于某家中搜出的16克毒品并没有出售，贩毒行为尚未实施，公诉机关关于犯罪嫌疑人构成贩卖毒品罪的指控不成立，犯罪嫌疑人于某的行为应定性为非法持有毒品罪；另一部分律师认为：犯罪嫌疑人于某只是偶尔吸食毒品，购买毒品主要是为了贩卖，公诉机关指控其构成贩卖毒品罪成立。

    律师点评：

    根据我国刑法，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。 其与贩卖毒品罪在构成要件上和具体适用方面有很大的区别：行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。另外，还须注意的是，构成非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大。 就本案而言：1、犯罪嫌疑人于某主动通过朋友寻找买主，出售毒品，说明犯罪嫌疑人于某有贩卖毒品的主观故意；2、犯罪嫌疑人于某共将毒品分割成200小包，目的也是为了便于出售和获取更多的利益，更加明确的证明了犯罪嫌疑人于某贩卖毒品的主观犯罪故意；3、犯罪嫌疑人于某持有的毒品经侦查机关检验结论证明共16余克，数量比较巨大，纯度也相当的高，明显不是自己吸食，据犯罪嫌疑人于某本人交代和其他证人证言的证明，犯罪嫌疑人于某只是偶尔吸食毒品，因此可以证明犯罪嫌疑人于某持有毒品的目的是为了通过贩卖毒品而获利；4、犯罪嫌疑人于某有向刘某出售毒品1.4克并获利3500元人民币，证明了其有贩卖毒品的行为。

    综上，我们认为本案应定性为贩卖毒品罪。

贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

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