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拉赌客非法获利 11人犯开设赌场罪获刑
2021-03-22 15:16:22
中国法院网讯（贾一豪 向存丹）近日，重庆市第二中级人民法院审结一起利用互联网非法开设赌场、拉人参赌的团伙案，根据各被告人不同的量刑情节，以开设赌场罪对11名被告人判处有期徒刑五年六个月至拘役五个月不等的刑期，并处四万元到五千元不等的罚金。
2018年11月期间，被告人杜某先后同另外四名被告人商定，利用互联网软件建立赌博群，尔后邀约并组织他人进群参赌，后以向每次赌局大赢家收取房费的方式，从中抽头渔利。被告人杜某等五人共同以前述方式开设赌场产生赌资共约2488万余元，收取房费抽头渔利至少65万余元。
被告人李某进入涉案赌博群并参与赌博，在明知被告人杜某等人开设赌场，仍先后邀约另外三人进群参与赌博，被邀约的参赌人员参与赌博累计赌资至少425万余元。
在作案过程中，被告人杜某等五人为抽取更多房费，经商议决定招募拉手邀约他人进群参赌，并承诺每成功邀约一人进群参赌，即可获得几十至一百余元不等的红包，同时每拉一人参赌并产生一次有效房费，拉手或群员可从中抽取几元至十元不等的提成。
期间，被告人张某等五人为获取非法经济利益，明知被告人杜某等人利用互联网开设赌场，仍为其邀约赌客进群参赌，五名拉手邀约赌客参与赌博的赌资从10万元到178万元不等，非法获利7000多元到13000多元不等。
经法院依法审理后认为，被告人杜某等五人以营利为目的，组织他人进行网络赌博并提供赌博场所、设定赌博方式，李某等六人明知他人利用网络开设赌场而为其招揽赌客参赌，各被告人的行为均已构成开设赌场罪,且系共同犯罪。
根据各被告人在共同犯罪中的主从犯地位以及各被告人具有自首、立功、犯罪前科等不同量刑情节，以开设赌场罪对各被告人判处有期徒刑五年六个月到拘役五个月不等的刑期，并处四万元到五千元不等的罚金，追缴各被告人违法所得，上缴国库。
一审宣判后，李某不服，认为自己不应当对邀约参赌人员的赌资承担责任，以原判量刑过重为由，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。
二审经审理后认为，李某在参与赌博的过程中，明知杜某等人开设赌场，仍然邀约赌客进群参与赌博，并且每天领取福利，故李某应当对自己邀约参赌人员的赌资承担责任。原判在对其量刑时已经考虑到自首、立功等从轻或减轻处罚情节。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
法官说法：
开设赌场罪，是指行为人以营利为目的，为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌局、筹码、资金等组织赌博的行为。本案中，被告人李某开始仅仅是参与赌博的行为，但是其明知其余被告人开设赌场，在其他被告人的教唆下，为赌场拉赌客，并从中收取福利，属于开设赌场罪的帮助犯，帮助犯属于从犯的一种。作为开设赌场罪的从犯，李某应当对自己拉来的赌客赌资承担相应刑事责任。
法官提醒，赌无大小，久赌必输。赌博是一种严重败坏社会风气、破坏社会稳定和家庭和谐的违法行为，甚至会引发次生犯罪案件。仅仅参与赌博的赌客，会受到治安处罚，一般情况下不会构成犯罪。如果赌客在参与赌博过程中，为赌场提供帮助，那么就会构成开设赌场罪的帮助犯，要受到刑法处罚。在此提醒大家，千万不要沾染赌博恶习，更不要拉人参赌，否则害人又害己。
开设赌场罪共犯的理解
作者：丁广洲来源：找法网日期：2013-06-20浏览量:10766
案例一：案情：张某，女，在上海一游戏机房上班，负责卖游戏币，领取固定工资2000元一个月，工作45天后，因该游戏机房被查出赌博机，于是被刑事拘留，后被取保候审。
张某是否应构成开设赌场罪的共犯。
辩护人认为，被告人卖游戏币的行为并不属于最高院解释第四条的费用结算行为，也不属于上海高院意见第五条第一款第一项赌场的经营管理行为。并不属于最高院《解释》或上海高院《意见》规定的应以共犯论处的情形。根据最高院《解释》规定，只有明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，才以赌博罪的共犯论处。
实际上，最高院解释中费用结算字眼，在上海高院意见中，并没有出现，而提供资金、计算机网络、通讯都出现了。很难解释，上海高院无视最高院解释，将费用结算的字眼，单单在自己的意见中删除。而事实是，费用结算是被上海高院意见限定为操盘配码，所谓费用结算，是指把某一时期内的所有收支情况进行总结、核算。赌场算钱是一个很重要的事情，如果钱都算不清，赌场就无法运转。而操盘配码，属于专业的赌博术语，操盘指有计划有预谋根据看似公平有利的赌博规则引诱赌客进行交易，而配码，也就是赌徒赢钱，配码员快速计算好水钱后把他应该得到的钱用筹码给他，输的就用搂子往回划拉筹码，就是没收输家筹码的意思，操盘配码才是赌场上的费用结算行为。《意见》之所以将“费用结算”限定为“操盘配码”的直接帮助行为，很明显上海高院认为只有参与费用收支的总结、核算行为才算是实质性介入了犯罪活动，而简单的收银行为则不构成直接帮助行为。
《意见》第五条第一款第三项还规定实施操盘、配码等与赌博直接相关行为，情节严重的。以赌博罪共犯论处。操盘或配码都是直接参与赌博的行为，无论从主观故意程度还是从客观参与程度来看均要重于简单的收银行为。既然连操盘、配码这样的行为都须情节严重才以共犯论处，根据举重以明其轻的刑法原则，被告的卖游戏币的行为和情节并不严重更不应该以共犯论处。
同理，《意见》规定的应以共犯论处的几种情形，也都不适用被告人的行为，公诉人在起诉书中认为被告的的行为属于经营赌博机的行为。《意见》也规定如行为人提供经营管理行为，以共犯论处。那我们就来分析被告的收银行为是否属于经营行为。所谓经营，是指经营者对机构长期发展进行战略性规划和部署、制定机构的远景目标和方针的战略层次活动。确定一个行为是否属于经营行为，还有两个基本的要素，及经营者和经营权。经营者是经营活动的主体，在一个机构里，通常是机构的高级管理人员。而经营权是指经营者对经营对象的占有、支配、使用和处理或强制、规范并承担责任的权力。本案被告人，既非经营者，亦无经营权，因此被告人的行为不属于《意见》第五条第一款第一项的应以共犯论处的情形。
司法解释还规定，行为人虽然参与他人聚众赌博、开设赌场等赌博活动，但非聚众赌博和开设赌场的组织者、经营者，主要从事接送、餐饮服务、望风等辅助活动，从中领取工资报酬且情节轻微的，可不以赌博罪共犯论处，由公安机关予以行政处理；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。”
很明显，接送赌客，望风，一个关系到赌场生意的好坏，一个关系到赌场的存亡，其对赌场的帮助比收银员的重要性还要大，其主观恶性更大，但是也可以不以赌博犯罪论处。
没有争议的是，即使被告人有罪，也并非开设赌场罪的主犯。检察机关在《不予批准逮捕理由说明书》中也称，“其虽参与了他人开设赌场的活动，但行为情节较轻，系从犯”。根据上海高院《意见》第一条的规定，不属于应重点打击的对象，而属于可不以犯罪论处的一般人员。
我国《刑法》最基本的原则是罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪。就开设赌场罪的共犯而言，除了《解释》、《意见》中明确规定的情形，其他没有规定的任何行为均不应认定为共犯。尽管解释和意见中使用的是可以而不是应当不认定为共犯，但是，辩护人认为，这是最高院最高检赋予司法人员一定的自由裁量权，但司法解释的内涵是，符合法定情形，不认定为共犯为原则，认定共犯为例外。根据上述分析，我们认为被告人的行为不属于《解释》、《意见》中规定的任何一种，因此其不应成为开设赌场罪的共犯。
案例二：中國大陸:網上開設賭場犯罪共犯的認定和處罰問題
（一）網上開設賭場共犯的行為方式
通常開設賭場的共同犯罪，是指二人以上共同策劃或進行分工，故意實施開設賭場犯罪活動。這種共犯有共同的犯意和共同的實行行為，在司法實踐中比較容易認定。在信息網絡和電子商務越來越發達的新情況下，較難認定的是，如何認定網絡、通訊或資金支付、結算服務的提供者的共同犯罪行為并確定相關人員的刑事責任問題。鑒于這種行為對網絡賭博幫助很大，是形成網絡賭博人員流、信息流、資金流的重要因素，《意見》結合司法實踐，在《解釋》第四條相關規定的基礎上進一步明確了網上開設賭場共犯的行為方式。
實踐中，賭博網站的運\營通常包括以下四個環節：
一是賭博網站的程序開發和技術維護環節。賭博網站的經營者往往不自行開發賭博網站的程序，而是雇他人為其開發程序并提供相關技術維護或向他人購買程序并由對方提供相關技術維護。
二是將賭博網站的服務器接入到網絡環節。為了將賭博網站的服務器接入到網絡中，賭博網站的經營者往往雇他人為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊運\輸通道等服務。
三是賭博網站的推廣環節。賭博網站常通過雇傭他人在其他網站上刊登宣傳賭博網站的廣告，提供賭博網站的鏈接或者雇傭他人發展會員。不同于賭博網站的代理，受雇為賭博網站發展會員者本人并不組織或參與賭博，僅通過為賭博網站發展會員的方式獲取非法利益。賭博網站一般根據受雇者幫助其發展會員的人數向其支付費用。
四是賭資支付結算環節。賭博活動最終都需要通過各種資金流轉渠道，實現賭資的支付結算流轉。這四個環節的犯罪活動往往由不同的人員負責，形成分工合作的利益鏈條，對開設賭場犯罪的發生和進行有直接促進作用，是網絡賭博犯罪活動泛濫的原因之一。
只有對上述四個環節的犯罪活動予以懲治，才能切斷網上開設賭場的利益鏈條，遏制網絡賭博犯罪活動的泛濫。因此，《意見》規定，明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：
第一項規定主要是考慮到開設賭場罪主犯“抽頭漁利3萬元以上的”即屬于“情節嚴重”，而為賭博網站提供幫助的共犯通常不直接抽頭漁利，僅收取服務費用，社會危害性小于其主犯。因此《意見》規定，為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額2萬元以上的，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰。
第二項“為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的”的規定表明，對于為賭博網站提供資金支付結算服務的幫助行為，可以“收取服務費數額”或“幫助收取賭資數額”為標準來確定其起刑點。在同樣以收取服務費數額為標準的情況下，《意見》之所以規定提供資金支付結算服務的起刑點比前項規定的提供互聯網接入、服務器托管等服務的起刑點低，主要是考慮到在實踐中，第三方支付平臺通常收取賭資數額的1%至7%作為服務費，若支付平臺收取了1萬元的服務費，則其幫助賭博網站支付或結算了約100萬元至700萬元的賭資。若對為賭博網站提供資金支付結算服務的行為規定過高的起刑點，則難以有效懲治該類犯罪活動。
第三項“為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的”的規定表明，對于為賭博網站投放廣告的行為，除了以收取服務費數額為標準確定起刑點外，還以賭博網站數量或廣告數量為標準確定其起刑點。為賭博網站投放廣告，只要符合前述條件之一，即可構成開設賭場罪。
同時《意見》參照以往司法解釋和相關規定指出，網上開設賭場共犯的起刑點與“情節嚴重”的標準之間為1：5的比例關系，即達到前述規定標準5倍以上的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。
（二）其他需要說明的相關問題
需要指出的是，開設賭場犯罪的共犯之間并非必須事前有通謀\，在實行賭博犯罪的過程中形成共同犯罪故意的，同樣構成共犯。只是認定這種共犯時，需要注意兩點：一是必須有證據證明行為人明知他人在實施開設賭場犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認知狀態是明知，認知內容是他人在實施開設賭場犯罪。二是行為人的上述幫助行為對于開設賭場犯罪的發生和進行來說，有直接的促進作用，成為開設賭場順利進行或賭博得逞的環節。
在《意見》制定過程中，有的提出明知他人開設賭場而為其提供支付結算服務的，可以刑法修正案（七）修訂后的非法經營罪處罰，而不必再列舉前述第二項規定。但是，由于“明知他人開設賭場而為其提供費用結算服務的”還包括經行政許可、有資質從事網絡支付業務的金融機構人員實施該行為的情形，非法經營罪并不能包括這一情形。故《意見》規定為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，可以開設賭場罪的共犯處罰。同時，考慮到中國人民銀行發布的《非金融機構支付服務管理辦法》規定，從事網絡支付業務的金融機構必須通過嚴格的資質條件考核，任何非金融機構不得擅自從事網絡支付業務。因此，未經國家行政審批部門許可而從事網絡支付業務，為賭博犯罪活動提供網絡支付服務的，既符合刑法修正案（七）規定的非法從事資金支付結算條件而構成非法經營罪，又可以開設賭場罪的共犯處罰。對此種一行為觸犯數罪名的競合犯，應擇一重罪處斷，即以其行為所對應的法定刑較重的重罪處罰。
有的提出，將在賭博網站發布與賭博無關的廣告并向該賭博網站支付一定廣告報酬的行為規定為開設賭場罪的共犯。我們認為，該行為雖然在客觀上給開設賭場者帶來一定經濟利益，但畢竟不是直接資助網站賭博或開設賭場的行為。況且，實踐中大部分賭博網站的巨額利潤主要來源于抽頭漁利和直接參賭贏取錢財等，并非賭博網站上的廣告收入。故未采納該意見。
（三）網上開設賭場共犯“明知”的認定
從犯罪的主觀方面看，開設賭場罪是故意犯罪，要求行為人對自己實施開設賭場的行為在主觀上是明知的。在司法實踐中，犯罪分子往往以自己并不“明知”是為開設賭場提供幫助為由規避打擊，致使查證行為人的主觀明知成為一個難題。為解決這一問題，《意見》在總結網上開設賭場共同犯罪案件偵查、起訴和審判實踐經驗的基礎上，提出對幫助他人開設賭場行為，有四種情形之一，結合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據，經綜合審查判斷，可以認定其“明知”他人開設賭場而為其提供幫助，但有證據證明確實不知道的除外：
第一項“收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的”，是指行為人收到行政主管機關書面等方式告知，其在為開設賭場的行為提供服務，而后仍繼續提供該服務。一般情況下，行政主管機關應以書面方式告知行為人，但告知的方式并不限于書面方式。只要有證據證明該告知內容能夠為行為人所知曉即可。
第二項“為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的”，是通過服務費用的明顯超常來認定主觀上的“明知”。實踐中，為賭博網站提供服務所收取的服務費一般高于提供同類服務的正常費用，但也有的犯罪分子為吸引賭博網站雇傭其提供服務，主動降低服務費數額。故收取服務費的明顯異常包括高于正常數額和低于正常數額兩種情形。
第三項“在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的”，參考了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有關規定，將具有故意逃避調查、故意銷毀數據等異常情況的認定為明知。值得注意的是，開設賭場的幫助犯規避調查的方式通常是銷毀、修改數據、賬本，但不限于上述列出的方式。第四項則是為了應對實踐中復雜多變的案件情況而規定的兜底條款，以防止因列舉不全而使行為人逃避懲治。
（四）在實行犯未到案情形下對賭博共犯的處理
在隔地共同犯罪的情況下，針對可能存在對網上開設賭場犯罪的共犯無法實際行使刑事管轄權的情況，如賭博網站的上層人員在境外，難以抓獲歸案；為境外數十家賭博網站開發賭博網絡平臺，難以認定是哪個賭博網站的共犯或者存在主犯不明確的情形。為解決這一難題，《意見》規定，在實行犯未歸案的情況下，如果不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者先行獨立起訴并予以定罪處罰。
