本案转账是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是帮助信息网络犯罪活动罪
原创 陈松律师
本案的案情:甲看见自己的手机上 “金融” QQ群内有人发布消息:帮他人走“走账”,从中可以赚取手续费。了解如何转账及赚取手续费后,甲先后加三人的QQ进行私聊,将自己的银行卡账号告诉对方,对方将“走账”的钱汇入甲银行卡账号后,甲的手机会收到短信,对方通过QQ告知甲汇入其他人账号,然后甲通过其手机上的手机银行软件帮助对方转账,全部通过网上银行操作,将钱转入一个叫乙的账户。
本案案发是被害人通过挪用他人资金、借款等方式将520万元用于彩神8XAPP参与赌博,后无力偿还向公安报案,公安机关侦查中发现被害人通过丙、戊、B公司的账户上分,用分去赌博;赢了或不赌了可以退分,退分通过APP提现,然后最后由A账户或者是C公司,D(北京)投资有限公司等代付公司代付,将退分钱汇到被害人的网银。被害人将赌资转给丙、戊、B公司中75万通过甲本人的银行卡转账(其中有一笔是被害人汇入戊6万,戊汇入甲10万,其中有4万来源不清);被害人汇入戊、丙,再由戊、丙汇入F,F最后汇入甲本人的银行卡转账,这部分45万,两部分钱共115万转给了给乙,甲从中赚取手续费96028元。
案情分析:本案上游是否构成犯罪还未查证属实,如果构成犯罪,本案上游犯罪可能有两个罪名,一是诈骗罪,电信诈骗;二是开设赌场罪,网络开设赌场。
第一种情况是甲虽帮助qq无名氏(这人是否为被害人所说的导师“娜娜”不明)用自己的银行卡转账,客观上实施了帮助“娜娜”诈骗的行为,但其并不知该笔转账是“娜娜”(被害人所说的导师)诈骗而来,其也不知“娜娜”(被害人所说的导师)到底是何人,二人没有共谋共同实施诈骗犯罪的共同故意,因此甲不构成诈骗罪。
第二种情况是甲虽帮助qq无名氏(这人是否为被害人所说的导师“娜娜”不明)用自己的银行卡转账,客观上实施了帮助“娜娜”开设赌场的行为,但其并不知该笔转账是参赌人员在网络赌场上的赌资,其也不知“娜娜”到底是何人,二人没有共谋共同实施开设赌场犯罪的共同故意,因此甲不构成开设赌场罪。
那么甲有可能触犯的罪名还剩下两个:帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
进一步分析:甲的行为是扰乱公共秩序罪中的网络空间帮助犯罪,还是妨害司法罪中转移赃款。
本案中的“娜娜”(被害人所说的导师)的诈骗罪或开设赌场罪过程共分三个阶段:
第一阶段:“娜娜”(被害人所说的导师)通过微信与被害人聊天,告知被害人跟着导师购买福彩“快三”有10%-30%的盈利,被害人按要求下载彩神8XAPP赌博。
被害人将赌资汇入丙、戊、B公司的账户上分,用分去赌博;不赌了可以退分,退分通过APP提现,然后由A账户或者是C公司,D(北京)投资有限公司,代付公司代付,给被害人的网银转账。
第二阶段:被害人赌资中的115万元转到丙、戊、B公司的账户,钱再转到甲的账户;或者多过一道F账户转到甲账户,再由甲账户转到乙账户。
第三阶段:最后转到“娜娜”(被害人所说的导师)账户或者诈骗人或者赌博网站组织者控制的账户。
在第二阶段时,实际上被害人已经可能会损失这笔钱了,但由于“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者尚未实际掌控这笔钱,同时由于银行卡账户是甲的,“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者也没有掌控这笔钱的能力,如果此时甲将钱据为己有,那么“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者将因意志以外的因素无法获取该笔钱款。所以对于“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者来说,其还未控制赃款,还未转变为犯罪所得。直到第三阶段,最后转到“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者,“娜娜”、诈骗人或者赌博网站组织者确实已经达到了非法占有他人财物的或营利为目的,此时才转变为犯罪所得。
一、如果甲是为为网络赌场提供支付结算服务则构成帮助信息网络犯罪活动罪。
甲的行为也是我们现在网络犯罪中常说的的跑分行为。犯罪团伙通过“赌客”(又称金主)—平台会员—跑分平台—赌博网站—赌客”资金流转闭环路径。当“赌客”登录赌博网站后需充值赌资兑换用户积分,该网站则将充值信息推送至“跑分平台”,在平台上发布资金流转订单,“跑分平台”的会员通过“跑分平台”将“赌客”的赌资转账至赌博网站,由赌博网站为“赌客”添加用户积分。
根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年10月16日 公通字[2020]14号)四、关于跨境赌博关联犯罪的认定。(五)为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
该条分成两段,其核心观点是:为现场赌博提供支付结算的就是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪,为网络赌博犯罪提供支付结算帮助构成帮助信息网络犯罪。其也是法条竞合时适用特殊法条,认定为帮助信息网络犯罪。
因此,甲不构成网络开设赌场共犯,其行为依本条只能构成帮助信息网络犯罪。
二、如果甲是为上游电信诈骗提供支付结算则不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益。
甲的行为依据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条全面惩处关联犯罪第五项第三小点第四小点规定“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:3、多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;”他也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为甲使用的不是他人的银行卡、资金支付结算账户,他使用的是自己的银行卡;甲也不明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益。只能依据第三条第七项认定为帮助信息网络犯罪活动罪
三、从两个罪名的不同点来看,甲的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪。
(一)两个罪名所针对的对象来看,一个是犯罪所得,一个是帮助转钱。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是明知是犯罪所得或收益予以转移,帮助信息网络犯罪活动罪是明知他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算。
(二)两个罪名的明知内容、程度不同。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是明知是犯罪所得,一个是明知他人利用信息网络实施犯罪。
两个明知的程度是不同的,掩饰隐瞒犯罪所得的主观恶性应当比帮助信息网络犯罪活动罪更深,因此,其对的主观明知程度要求更高,即不仅要求明知是违法犯罪活动,而且要求明知是何种违法犯罪活动。
(三)从两个罪名行为发生的时间节点来看,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪犯罪上游犯罪既遂,钱由上游犯罪本人控制或在本人或掌握控制的他人的银行卡中。但为逃避司法机关查处而需要进行转移。帮助信息网络犯罪活动罪网络空间帮助他人犯罪。通常是在所帮助的犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前,即所帮助的犯罪实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。是犯罪过程中的一个环节,犯罪所得还未形成,甲所转移的钱还不是犯罪所得。
(四)这也是两个罪名侵犯法益不同,两个虽然都在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在第二节妨害司法罪,帮助信息网络犯罪活动罪是放在第一节扰乱公共秩序罪,其与303条的开设赌场罪放在一起。另掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可以成为帮助信息网络犯罪活动罪所帮助的对象,也就是说掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可以成为帮助信息网络犯罪活动罪上游犯罪。本案指示甲转账的QQ好友可能是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪嫌疑人。
(五)两罪成立要求的标准不同。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求上游犯罪事实成立,查证属实的。帮助信息网络犯罪活动罪不需要。
五、从本案现实情况来看,本案上游犯罪为诈骗还是开设赌场还未查证属实,如果按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可能不构成犯罪,但是按帮助信息网络犯罪活动则不存在这样的问题。
《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
六、本案手续费费率是否可以推定明知是犯罪所得而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
庭审过程中公诉人提出本案的手续费为8.334%,认为费率过高,可以推定甲明知转账资金为犯罪所得。辩护人认为不能,具体理由如下:
第一,因为现有法律和司法解释没有规定通过手续费数额的高低来推定明知为犯罪所得,只有使用他人的银行卡来推定明知可能为犯罪所得,前面已具体论述了。
第二,本案手续费用也不属于过分、不正常的高。在周加海、喻海松所写的《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的有明确的说明。在《理解与适用》三、《解释》的主要内容(六)帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则(3)交易价格或者方式明显异常的。例如,第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用,而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况,可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的,故推定其具有主观明知。本案的手续费为8.334%还低于该文所说的10%。
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