李腾 上海博和汉商律师事务所律师，中国政法大学博士后，华东政法大学刑法学博士，上海市律师协会刑法与刑事辩护委员会干事。
2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式审议通过了《刑法修正案（十一）》（以下简称“刑修（十一）”），这是继《刑修（九）》之后立法机关再次对刑法进行的大规模修改。《刑修（十一）》共计48个条文，除了第48条系生效时间的规定外，立法机关共增设了17个新罪名，并对30处条文的犯罪构成要件或法定刑进行了修改，从而促成了我国《刑法》的再次扩容。此次，刑法的修订虽然引起了理论上的诸多争议，但是鉴于《刑修（十一）》已于2021年3月1日正式生效，实践中面临的首要问题就是《刑修（十一）》的溯及力该如何适用？可以看到，《刑修（十一）》的修订夹杂了诸多复杂的实践样态，不仅有针对新型危害行为的罪名增设，还有从已有罪名中独立出来的新增罪名；不仅有针对特定法定刑档的量刑提升，还有缩减原有法定刑档的刑罚量增加；不仅涉及到刑法条文本身的适用，还涉及到司法解释溯及力的判断。因而，（《刑修（十一）》）与原《刑法》条文适用的冲突在此次修正后表现的尤为明显，简单的依据“从旧兼从轻”原则并不足以对刑法的适用进行阐释，而需要对《刑修（十一）》的条文进行具体的归纳与分析，从而为刑法的适用提供可行的标准。
一、刑法溯及力适用的基本原则
刑法溯及力探讨的根本问题是，新修订的刑法在已经生效之后能否对其生效之前的行为进行评价。我国《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从而确定了我国刑法溯及力“从旧兼从轻”的基本原则，但是应当看到的是，“从旧”（适用行为时法）与“从轻”（适用审判时法）并不是并列的关系，而是以“从旧”为原则，以“从轻”为补充，即在新法生效前行为已经终了的，原则上均应适用旧法（行为时法），只有当新法（审判时法）认为该行为不构成犯罪，或者处刑更轻时，基于有利于被告人的原则考虑，才适用新法。这一点其实不难理解，刑法作为最严厉的法律规制手段，其适用直接关系到公民人身、财产、甚至生命的剥夺，因而刑法适用的明确性和可预测性是人权保障的基本要求，这就要求行为人实施违法犯罪行为时能够对自己的行为性质和可能导致的法律后果有明确的认识，因而以行为时法作为裁判依据无疑能最大限度保障公民的预测可能性，避免因刑法的变动而对行为性质陷入错误认识。但是，当对行为进行评价时，刑法已经不将该类行为作为犯罪处理，或者以较轻的刑罚予以规制，则说明该类行为的社会危害已经降低，再用行为时法进行裁判已经无法满足当下对罪刑均衡原则的要求，因而要将这一部分利益的归属倾向于犯罪嫌疑人、被告人。实践中，在适用“从旧兼从轻”原则时，应当注意以下几点：
第一，刑法溯及力适用的对象是发生于《刑修（十一）》生效之前已经实施完毕，但尚未判决生效的行为。此时，才存在对于行为进行法律适用的选择问题。如果某一行为发生在《刑修（十一）》生效之前，且已经按照当时的刑法规定形成了生效判决，那么，即便按照《刑修（十一）》的规定对该行为的处刑更轻的，也不存在法律适用的选择问题。这里所说的“生效判决”是指2021年3月1日之前已经生效的一审判决、二审判决（裁定）、再审判决（裁定）。实践中，对于2021年3月1日之前法院已经作出了一审判决，但是被告人申请上诉的案件，二审法庭在2021年3月1日之后尚未作出判决或裁定的，上诉人或辩护人应当根据《刑修（十一）》的内容修订来决定是否向二审法庭提出法律适用的选择问题。
第二，判断新法（裁判时法）与旧法（行为时法）“处刑轻重”的依据在于《刑修（十一）》生效前后对某一危害行为法定刑的比较，而非处断刑的比较。因为刑法溯及力要解决的核心问题就是法律适用的选择问题，明确对某一行为究竟应当适用行为时法还是裁判时法，并在法律选择之后对该行为进行裁判。从法律适用的逻辑而言，法官也不可能先根据行为时法对某一行为进行一次裁判，再根据裁判时法对该行为进行二次裁判，最后再根据两次具体裁判结果来选择究竟适用行为时法还是裁判时法。这样的裁判路径不仅极大的加重了法官本身的工作量，而且由于不同时期对同一行为评价要素存在差异、量刑规则亦不相同，很有可能出现的情况是，对于同一行为，不同的法官得出的处断刑比较结论的南辕北辙。由此，会使得刑法的选择丧失客观性标准。因而，“处刑轻重”是指刑法修订前后对某一危害行为对应的具体法定刑档的比较，即先行比较《刑修（十一）》前后行为对应法定刑档的最高刑，如果最高刑一致，再比较法定最低刑，从而确定处刑的轻重。而这里特别要注意是，法定刑的比较是指主刑的比较，而非附加刑的比较。
第三，对于行为人连续、持续实施某一具体犯罪行为至《刑修（十一）》生效之后的，应当适用《刑修（十一）》对该行为进行评价，但是如果《刑修（十一）》比修订前刑法所规定的构成要件、犯罪情节更为严格、法定刑规定更重的，在最终裁判时应将该情节作为酌定情节予以从轻处罚。诸如，行为人从《刑修（十一）》生效前就在持续实施非法吸收公众存款的行为，且该行为一直持续到《刑修（十一）》生效之后，对该行为进行评价时就应当适用修订后的非法吸收公众罪，即便修正后的刑罚更重。这一点其实不难理解，因为每一次刑法修订从通过到正式实施均有一段生效时间，这段生效时间就是为了让公民能够充分了解刑法的修改、知道哪些行为涉嫌犯罪、能够准确预测行为的性质和后果。因而，如果在《刑修（十一）》生效之后，行为人仍持续或连续实施某一犯罪行为，这实际上是其个人对于新的法律评价后果的认可，即便适用《刑修（十一）》相关罪名可能承担更重的法律后果，也应当适用新法，并将《刑修（十一）》生效前的行为作为酌定从轻处罚的情节予以考量。
第四，司法解释的适用同样应当遵循“从旧兼从轻”的原则。由于司法解释是对一定时期内刑法适用标准的具化和细化，司法解释本身也是存在时效性的。司法解释实质上是对特定时期内刑事政策转向的宣誓、是对特定时期行为类型化的梳理、是对特定时期社会矛盾变化的总结，正是由于司法解释的时效性，经常出现的情况是在一定时期内司法解释对某类行为不作为犯罪处理，而在另一时期司法解释对该类行为作为犯罪处理，诸如对于高空抛物行为在很长一段时期内均是作为民事侵权行为予以处理的，而最高人民法院于2019年10月21日出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中就明确将高空抛物行为作为犯罪行为予以规制。因而，司法解释的时效性决定了其与刑法条文一样原则上只适用于生效期间，对于行为的评价同样应当遵循“从旧兼从轻”适用原则。这里需要特别指出的是，虽然两高发布于2001年12月7日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条提出：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”从而试图将司法解释的溯及力适用于司法解释生效之前，但是这一规定的合理性确实值得商榷：首先，这一规定就与司法解释效力期间存在冲突，司法解释从发布或规定之日起才生效，对于其生效之前没有其他司法解释将特定行为作为犯罪论处的，而新司法解释将该类行为作为犯罪处理，简单的将新司法解释效力适用于过去的行为显然违背了公民的预测可能性；其次，对于司法解释生效之前的行为即便没有解释的细化规定，但是司法工作者同样可以根据法条的规定对行为的性质及后果进行实践阐释，而没有必要将不同时期的法律适用标准予以统一；最后，在司法解释生效前已经存在立案规定的情况下，如果司法解释将更多的行为类型作为犯罪规制，但立案规定未对上述行为类型予以规定时，此时承认司法解释的溯及力实质上是用新法（新的司法解释）规定的犯罪行为追诉旧法（立案规定）未予规定的行为，违背了罪刑法定的明确性原则。本文认为，只有在新的司法解释将某一类行为不作为犯罪或处刑较轻的情况下，才能承认司法解释的溯及力。
第五，对于刑法的溯及力而言，不仅涉及新法（裁判时法）于旧法（行为时法）的适用选择问题，还涉及刑法的追诉时效问题。对于追诉时效的适用，涉及了两个层次问题：第一，对于某一行为是否过了追诉时效应如何进行判断的问题，此时应当按照《刑修（十一）》生效前的《刑法》分则罪名对应的具体法定刑档确定法定最高刑，再根据《刑修（十一）》生效后对追诉期限的规定（事实上，《刑修（十一）》生效前后关于追诉期限的规定并未做任何修改）认定行为是否需要追诉；第二，对于被追诉行为进行刑法评价时，仍应遵循“从旧兼从轻”的原则进行实体责任的评价。在确认刑法追诉时效时，之所以要根据行为时法对行为进行危害性评价，并根据裁判时法确定追诉时效的标准，是因为刑法进行的都是事后的评价，是站在当下对过去行为的评价，因而在确认行为危害性时应当坚持客观性原则，即与当时法律规定相一致的原则。但是，由于社会危害性始终随时代的变化而改变，在当下决定是否要对过去行为进行判断时，必然以现行刑法确立的社会危害性评价追诉标准为依据，以符合当下价值判断的标准对已发生行为的负价值进行判断。
综上所述，《刑修（十一）》溯及力的判断并非简单的以一句“从旧兼从轻”原则的描述就能确定新、旧法的选择适用问题，而是涉及到行为的判断、法定刑的比较、追诉时效的认定、司法解释的适用等一系列问题，只有在理顺上述标准之后才能对《刑修（十一）》的溯及力进行具体的展开。
二、新罪的增设：《刑修（十一）》溯及力适用标准的路径展开
此次《刑修（十一）》为回应社会热点事件、回应法秩序的统一性、回应国家政策的调整，而增设了大量的新罪。从法律特征上表现为，特定行为从原有罪名中独立出来单独成罪、新型危害行为单独设罪以及对原条文修订后实现的实质增设新罪的效果，由此使得新罪罪名与原有罪名适用呈现竞合，由此也使得刑法溯及力问题在《刑修（十一）》生效后的适用表现的尤为复杂，这就需要我们对不同类型的法条进行梳理和归纳，在此基础上适用“从旧兼从轻”原则。具体而言，本文将《刑修（十一）》对法条的修订及刑法溯及力的适用分为以下情形：
第一，纯正的新罪罪名的增设。该类罪名的增设主要是针对此前实践中从未将某类或某几类行为作为犯罪处理，或者虽然按照其他罪名处置的（诸如实践中对贺建奎非法基因编辑案按照非法行医罪论处），但是此种处理方式明显违法罪刑法定原则的情况，通过新罪罪名的增设对新类型行为予以规制。在此次《刑修（十一）》的修订中，此类条文的修改主要包括对《刑法》第17条刑事责任年龄的下调、第134条之一危险作业罪的增设、第219条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的增设、第236条之一负有照护职责人员性侵罪的增设、第280条之二冒名顶替罪的增设、第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的增设、第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源、材料罪的增设、第336条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的增设、第341条第3款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的增设、第342条之一破坏自然保护地罪的增设、第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的增设、第355条之一妨害兴奋剂管理罪的增设。
对于上述纯正新罪罪名的适用，如果行为发生并终了于《刑修（十一）》生效之前，则应当按照行为时法不作为犯罪处理，如果行为持续、连续至《刑修（十一）》生效之后，或者在《刑修（十一）》生效之后才实施上述行为，则应当按照《刑修（十一）》新增设的罪名对上述犯罪行为予以规制。
第二，对于从原有罪名中独立成罪的罪名，不能仅简单的按照“从旧兼从轻”的原则予以适用，同时还要考虑新罪名与原有罪名竞合适用的问题。此次《刑修（十一）》增设了诸多罪名并非对社会发展所引发新问题的回应，而是基于立法对司法的扩张态势的纠偏，所做出的立法努力，意在规范权力运行的边界，严格恪守罪刑法定原则。对于从原刑法条文中独立出来的特定行为及特定罪名，不能简单的以行为时法没有规定而简单的适用裁判时法，而应当对新旧罪名的条文关系进行分析，并根据刑法竞合理论决定罪名的选择和适用问题。这类罪名包括，《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪的增设、第142条之一妨害药品管理罪的增设、第277条第2款袭警罪的增设、第291条之二高空抛物罪的增设、第293条之一催收非法债务罪的增设、第303条第3款组织、参与国（境）外赌博罪的增设。
上述罪名虽然均是从《刑法》原有罪名中独立出台的新罪，但是上述罪名溯及力的处理方式却并不一致。
首先，对于妨害驾驶罪和高空抛物罪而言，虽然两个罪名均是从以危险方法危害公共安全罪兜底条款中独立出来的罪名，其中两高一部于2019年1月8日出台的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中将妨害驾驶行为以以危险方法危害公共安全罪予以规制，对于高空抛物行为，最高人民法院于2019年10月21日出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》同样以《刑法》第114、115条以危险方法危害公共安全罪等罪名予以规制。但这并不意味着妨害驾驶罪和高空抛物罪的独立成罪，以危险方法危害公共安全罪就没有适用空间了。事实上，上述两个司法解释出台的本意就是对妨害驾驶和高空抛物，且“足以”或“已经”危害公共安全的行为予以规制，而对于尚未对公共安全造成危害的行为本就不属于以危险方法危害公共安全的范围。但是由于“足以危害公共安全”本就是个内涵极不明确的概念，实践中基于长期入罪的司法导向，往往不对妨害驾驶或高空抛物行为造成的具体危险进行判断，而演化为将行为本身视为危险状态，此后再根据是否造成危害后果来决定究竟适用《刑法》第114条（未造成实际损害的危险行为）还是115条（已造成实际损害的危险行为）。因而，妨害驾驶罪和高空抛物罪的增设实质上是将“不足以危害公共安全”的行为从以危险方法危害公共安全罪中独立出来，对于“足以危害公共安全”的妨害驾驶行为和高空抛物行为则分别以妨害驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪论处，这一点从两个罪名规定的竞合条款中也能得到证实，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因而，妨害驾驶罪和高空抛物罪两个罪名的入刑，其实对法律工作者提出了更高的要求，不仅简单的根据行为的危险性而得出危害公共安全的结论，而要对行为实际上造成的危险状态进行实质考察，从而区分以危险方法危害公共安全罪与妨害驾驶罪、高空抛物罪的界限。
因而，行为人在《刑修（十一）》生效之前实施妨害驾驶和高空抛物行为的，如果行为尚未危害公共安全，则不应作为犯罪论处，如果确实造成了危险状态的，则应以以危险方法危害公共安全罪对行为进行评价。而行为人在《刑修（十一）》生效之后实施妨害驾驶和高空抛物行为的，如果行为尚未危害公共安全，对于妨害驾驶行为则不作为犯罪论处，对于高空抛物行为则以高空抛物罪进行评价；如果行为已经造成危险状态的，对于妨害驾驶行为则以妨害驾驶罪进行评价，对于高空抛物行为则以以危险方法危害公共安全罪进行评价。
其次，对于袭警罪和组织、参与国（境）外赌博罪、催收非法债务罪而言，三个罪名系分别从妨害公务罪、赌博罪、寻衅滋事罪中独立成罪的罪名。在三个罪名设立之前，袭警行为也是按照妨害公务罪予以论处的，而组织、参与国（境）外赌博行为则是按照赌博罪予以惩治的，催收非法债务行为则按照寻衅滋事罪进行评价。而三个罪名独立成罪之后，从立法目的可以看出，立法将三个行为独立成罪其实是为了加大对三种行为的惩治力度，从新设罪名与原法条关系可以看出，新设罪名与原法条之间系特殊法与普通法关系。三个罪名的单独成罪实质上是将这种特定行为类型从原法条中筛选出来，在《刑修（十一）》修订之后，妨害公务罪中也就不再包含袭警行为，赌博罪中也不再包含组织、参与国（境）外赌博行为，寻衅滋事罪中同样不再包含催收非法债务行为。
因而，在《刑修（十一）》生效之前，行为人实施袭警行为、组织、参与国（境）外赌博行为、催收非法债务行为的应当依照原刑法条文的规定，以妨害公务罪、赌博罪、寻衅滋事罪分别对上述行为进行评价。而在《刑修（十一）》生效之后，行为人实施袭警行为、组织、参与国（境）外赌博行为、催收非法债务行为的则依照新设罪名进行评价。
最后，妨害药品管理罪的增设其实是为了配合《药品管理法》的修订而进行的配套性修改。《药品管理法》在2019年修改后，改变了之前将“实质的假药（没有医疗效果的药品）”和“拟制的假药（未经批准而进口、生产的药品）”均作为假药对待的认定模式，而代之以医学上的评价标准来区分“假药”、“劣药”以及其他妨害药品管理的行为。而《刑修（十一）》对生产、销售假药罪、生效、销售劣药罪、妨害药品管理罪的修改和增设同样是为了配合前置法标准的调整而作出的改变，由此通过犯罪对象的差异就能将上述三个罪名的适用标准予以区分。
因而，对于《刑修（十一）》生效之前，行为人实施妨害药品管理行为而应当被评价为生产、销售假药行为的，由于新法将妨害药品行为独立成罪且妨害药品管理罪的法定刑更低，应当适用妨害药品管理罪。《刑修（十一）》生效之后，行为人实施妨害药品管理行为的同样适用妨害药品管理罪。特别需要指出的是，由于《刑法》142条之一第2款同样规定了竞合条款，因而当药品本身符合“假药”或“劣药”的标准时，则应适用生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪。
第三，是事实上的增设新罪。这一立法例在《刑修（十一）》中体现为，立法机关对洗钱罪构成要件的修改，从而将行为人“自洗钱”这种事后不可罚行为作为犯罪行为予以规制。从洗钱罪的立法历程可以看出，洗钱罪系从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中单列出来的罪名，两个罪名的本质均是对他人犯罪所得实施的帮助掩饰、隐瞒行为，差别在于两个罪名所针对的上游犯罪类型的差异，只有帮助他人实施掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪所得及其收益的行为才属于洗钱罪的规制范围，帮助他人实施其他的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于特殊法与普通法的关系，两个罪名的基本犯罪原理、犯罪构造是一致的。基于两个罪名法条的原文规定及刑法“事后不可罚”理论，行为人先行实施了上游犯罪，之后自行实施洗钱行为或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为均属于上游犯罪行为的自然延续，因未侵犯新的法益，属于事后不可罚行为，不再进行刑法上的单独评价。而《刑修（十一）》对洗钱罪的行为类型进行增加的基础上，又对该罪的基本行为方式进行了修改，全面更改了本罪系帮助行为的本质，使得本罪规制的行为方式不仅限于帮助他人实施的洗钱行为，行为人的“自洗钱”行为也被纳入到该罪的规制体系。从而，通过立法设定“自洗钱”行为侵犯了新的法益，否定了“事后不可罚”理论在该罪中的适用。因而，立法对洗钱罪构成要件的修改看似是对已有罪名的修订，但实质上是将事后“自洗钱”这种原本不作为犯罪论处的行为作为洗钱罪予以规制，是事实上的增设新罪。
因而，在《刑修（十一）》生效之前，行为人实施的自洗钱行为不应作为犯罪论处，而在《刑修（十一）》生效之后，行为人实施的自洗钱行为，则应与其实施的上游犯罪进行数罪并罚。
三、构成要件的修订：《刑修（十一）》溯及力适用标准的路径展开
《刑修（十一）》对刑法条文的修订主要表现为：通过对具体罪名构成要件要素的增减从而实现对规制行为类型的调整、在不改变法定刑档数量的前提下对刑罚量进行增减，以及在合并原有法定刑档数量的前提下对刑罚量一并进行调整。而上述不同类型的罪名修订使得《刑修（十一）》溯及力的适用存在差异，具体而言，《刑修（十一）》对构成要件的修订及溯及力的适用可以遵循以下路径：
第一，对于分则罪名构成要件中行为类型、犯罪对象进行了修订或增补，从而实质上扩大或缩小犯罪圈的情形，同时该类罪名的刑罚量也一并进行了调整。在《刑修（十一）》中主要包含《刑法》第160条欺诈发行证券罪中对“证券”的重新定义，以及增加了“数额特别巨大”档法定刑，并将法定最高刑从5年有期徒刑提升至15年有期徒刑；第213条假冒注册商标罪将该罪的犯罪对象从“同一种商品”扩展至“同一种商品、服务”，并将该罪的法定最低刑由拘役提升至有期徒刑；第217条侵犯著作权罪中增加了侵犯著作权的行为类型，并将该罪法定最低刑由拘役提升至有期徒刑，将该罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑；第219条侵犯商业秘密罪增加了侵犯商业秘密的行为类型，并将该罪的法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑；第229条提供虚假证明文件罪增加了犯罪主体的范围，并将法定刑升格处置的三类犯罪情形予以列明，将该罪一般犯罪形态中法定最高刑由5年有期徒刑提升至10年有期徒刑、第338条污染环境罪增设了法定刑升格处置四类犯罪情节，并将法定最高刑由7年有期徒刑提升至15年有期徒刑。
上述罪名的修订不仅增加了新的犯罪构成要件要素，事实上增加了罪名规制的行为模式，还对罪名的法定刑同时进行了修正，因而在考虑刑法溯及力的适用问题时，首先要对行为类型进行考察，如果发生于2021年3月1日之前的行为系《刑修（十一）》新增行为类型，则应适用原刑法的规定不作为犯罪论处；如果发生于《刑修（十一）》生效前的行为系原刑法已经规定的行为类型，则应当在比较犯罪行为在《刑修（十一）》生效后与原刑法对应的具体法定刑进行相互比较，选择法定刑更轻的法律予以适用。
第二，《刑修（十一）》虽然对部分罪名的构成要件进行了修订和增补，但并未对该类罪名的刑罚量进行调整，在《刑修（十一）》中主要包括《刑法》第134条第2款强令、组织他人违章冒险作业罪增设了“明知存在重大事故隐患而不排除”的行为类型；第182条操纵证券、期货市场罪增设了“虚假申报型”、“信息利用型”、“抢帽子交易型”操纵证券、期货市场行为模式；第237条第2款猥亵儿童罪将法定刑升格档的四类犯罪情节予以列明，从而将“猥亵儿童多人或者多次的”、“造成儿童伤害或者其他严重后果的”两类情节作为明示加重处罚情节；第330条妨害传染病防治罪将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”纳入该罪的规制对象，并增设了两类新的妨害传染病防止行为类型；第408条之一食品、药品监管渎职罪将该罪的主体从“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”扩展至“负有食品、药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，并将监管渎职的五种行为类型予以列明。
上述罪名修订的本质是通过增加构成要件要素，从而扩大原有罪名的规制范围，因而，在对《刑修（十一）》的溯及力进行考察时，对于新增行为类型、新增犯罪主体原则上不应适用于《刑修（十一）》生效之前的行为，但《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪却有其特殊性。事实上，在《刑修（十一）》生效前两高于2019年6月27日出台的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》就已经将“虚假申报型”、“信息利用型”、“抢帽子交易型”操纵证券、期货市场行为纳入操纵证券、期货市场罪兜底条款中予以规制，而《刑修（十一）》不过是对司法解释合法性的再次确认。对于发生于《刑修（十一）》生效前的操纵证券、期货市场行为，无论是适用刑法修订前的司法解释还是适用《刑修（十一）》对于行为性质的定性和量刑并无实质性差异，此时应当适用行为时法。除此之外的其他罪名仍应坚持“从旧兼从轻”的适用原则，《刑修（十一）》新增设的行为类型及犯罪情节不应追溯到《刑修（十一）》生效前的行为。
第三，《刑修（十一）》对罪名的够罪标准进行了调整，同时也对具体罪名的刑罚量一并作出调整，在《刑修（十一）》中主要包括《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪增设“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”法定刑档，将该档法定最高刑从15年有期徒刑提升至无期徒刑，并对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三档法定刑从新进行了刑罚分配；第176条非法吸收公众存款罪增设了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”法定刑档，并将该罪法定最高刑从10有期徒刑提升至15年有期徒刑；第192条集资诈骗罪删除了“数额特别巨大或者有其他严重情节”法定刑档，将原条文“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三档法定刑合并为“数额较大”与“数额巨大”两档法定刑；第214条销售假冒注册商标的商品罪在未改变原有两档法定刑量刑幅度的基础上，增加“情节严重”及“情节特别严重”的构罪评价要素，并将该罪法定最低刑由拘役提升至有期徒刑，将该罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑；第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在未改变原有两档法定刑幅度的基础上，删除了该罪“拘役或管制”刑的适用，并将该罪法定最高刑由7年有期徒刑提升至10年有期徒刑；第218条销售侵权复制品罪将“其他严重情节”增设为构罪要素，并将该罪法定最高刑由3年有期徒刑提升至5年有期徒刑；第271条职务侵占罪将原罪“数额较大”、“数额巨大”两个量刑档修订为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑档的基础上，对不同量刑档的法定刑进行了调整，并将法定最高刑提升为无期徒刑；第272条挪用资金罪将原文“数额较大”、“数额巨大”两个法定量刑档调整为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑档，在对三个量刑档法定刑进行调整后，将该罪法定最高刑从10年有期徒刑提升至15年有期徒刑；第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪将原文一个法定量刑幅度调整为两个量刑档，并将该罪的法定最低刑从10年有期徒刑将至5年有期徒刑。
这一类罪名的修订主要体现为两方面特征：一是对构罪标准的修改，将“情节”与“数额”均作为评价行为危害性的标准；二是对法定刑档的增减及法定刑的调整，其中部分罪名并未改变法定刑档数量而仅对刑罚量进行了调整，部分罪名既调整了法定刑档数量也调整了刑罚量。
对于上述修改，要从两个层面分析《刑修（十一）》溯及力的适用标准：第一，上述罪名修订中，“数额”与“情节”的增减直接影响着罪与非罪的评价，《刑修（十一）》诸多罪名中增设的“情节”构罪要素不应追溯至《刑修（十一）》生效前的行为，相关行为仍应以原刑法条文的规定及司法解释为定罪依据。第二，对于未改变法定刑档的数量仅对刑罚量进行调整的罪名，《刑修（十一）》溯及力的适用应当根据行为对应的具体量刑档的法定刑进行比较，适用法定刑较轻的法律。第三，对于法定刑档数量及刑罚量均进行调整的罪名，此时应着重对法定刑档数量的变化进行考察，对于增设法定刑档数量的罪名，由于其中仅有《刑法》第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪系刑罚由重改轻，因而，该罪的适用应率先考虑修订后刑法的适用，仅在“情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”档的适用中才适用修订前的刑法；除此之外，其他罪名的刑罚均系由轻改重，此时应当适用修订前的刑法，不考虑《刑修（十一）》增设的最高刑法刑量刑档。对于法定刑档数量缩减的，不同法定刑档中定罪标准仍应保持一致（如果新的司法解释出台，并对不同法定刑档的标准重新予以规定，则以新司法解释为标准），并根据刑法修订前后对应法定刑档“从轻”选择适用的法律。
四、结语
刑法溯及力想要探讨和解决的问题是新法（裁判时法）究竟能否适用于其生效前的行为，《刑修（十一）》对刑法的重大修改使得新、旧法法条关系呈现出多种的样态，也使得新、旧法的适用选择更为复杂，虽然围绕《刑修（十一）》条文设置合理性的争论已经逐渐减少，但是由《刑修（十一）》适用带来的实践问题却并未减少。作为实务工作者，我们仍应加强对《刑修（十一）》的理解和研读，保障刑法的正确实施，为我国的刑事法治贡献出自己的力量。
