《刑法修正案（九）》将帮助他人利用信息网络犯罪的行为，设立为独立的罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪。但实践中对该类帮助行为是定帮助信息网络犯罪活动罪还是定共同犯罪所触犯的具体罪名存在争议。笔者认为，明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，共同犯罪人员之间事前无通谋，应定帮助信息网络犯罪活动罪；帮助犯与利用信息网络实施犯罪的实行人员事前有通谋，则属想象竞合，应择一重罪论处。另一种则是《刑法》及相关司法解释已对帮助利用信息网络犯罪的行为规定为具体的罪名，只要行为明知，事先有无通谋，都应按《刑法》规定的具体罪名定罪。
【案例】
2018年10月以来，刘某杰通过QQ联系蒲某为其搭建赌博网站，蒲某以每个月5000元的租金向刘某杰提供该服务器，并由蒲某、赵某威为该赌博网站提供技术服务，非法获利2万余元。刘某杰招聘刘某扬为其管理赌博网站微信支付，工资发放，会员“上下分”，通过网络招聘王某鹏、蒙某灯、罗某缘等人，利用微信等社交聊天工具，吸引他人在赌博网站上投注赌博。显示该网站有200多个注册充值账户，充值金额70余万元。
另查明，蒲某与余某德、蹇某等人为多家赌博网站提供搭建、修复等技术服务非法获利。
该案中刘某杰、刘某扬的行为构成开设赌场罪无异议，但对蒲某、赵某威、余某德等人提供网络技术服务的行为、王某鹏、蒙某灯、罗某缘等人提供广告、发展会员的行为构成开设赌场罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，存在争议。
第一种观点：蒲某、王某鹏等人的行为，符合《刑法》第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
理由:一是蒲某、王某鹏等人符合帮助信息网络犯罪活动罪的主体要件；二是蒲某、王某鹏等人主观上明知刘某杰等人在利用赌博网络开设赌场，会给国家的信息网络管理秩序造成损害，仍为其提供帮助，其主观上希望或放任这种危害结果发生。三是刘某杰等人在网上开设赌场的行为严重侵害了国家对正常信息网络环境的管理秩序，而为这些信息网络犯罪活动提供帮助的行为，也破坏了国家对正常信息网络环境的管理秩序。四是蒲某等人为刘某杰搭建赌博网站，提供服务器托管，网站技术服务，王某鹏等人为刘某杰在网上招揽赌徒，发展会员。蒲某、王某鹏等人为他人利用信息网络犯罪活动提供帮助，情节严重。
第二种观点：蒲某、王某鹏等人的行为，符合《刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。
理由是：一是蒲某、王某鹏等人明知刘某杰利用赌博网站开设赌场，仍为其提供帮助，与刘某杰、刘某扬属共同犯罪，主犯刘某杰构成开设赌场罪，帮助犯也应定开设赌场罪。二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二款规定：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。蒲某等人正是为赌博网站提供了技术支持，王某鹏等人为该赌博网站发展会员，符合该会司法解释的规定。
【适用罪名辨析】
按共同犯罪理论，帮助行为须依附于实行行为定罪处罚，不能单独定罪。而《刑法》第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。即帮助信息网络犯罪活动罪所打击的对象是帮助利用信息网络犯罪的帮助行为，明知他人要实施具体的犯罪，而提供帮助。该帮助行为独立构成犯罪，不再依附共同犯罪的实行行为来定罪处罚。比如具体实行网络犯罪者在境外或者未被侦破，对提供网络技术服务的帮助人员也可直接以帮助信息网络犯罪定罪处罚。但在办案实践中，对利用信息网络犯罪活动的帮助犯应独立定罪还是按共同犯罪实行人的具体犯罪行为定罪，适用法律上有一定疑难，有必要在此加以辨析。
一、事前无通谋型。共同犯罪人员之间事前无通谋，但明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，应定帮助信息网络犯罪活动罪。
帮助犯与利用信息网络具体犯罪的实行犯之间事先无通谋，其明知实行犯在利用信息网络从事犯罪活动，仍提供技术支持，但不存在犯罪合意和分工配合的，帮助犯与实行犯之间存在的是一种服务租赁，帮助犯仅收取技术支持的服务费，不涉及犯罪其他利益分配等问题。
要求帮助者主观上具有帮助故意，帮助行为在客观上对实行行为起到促进作用，具有客观违法性，与实行行为具有连带的违法性，如果对自己帮助的结果没有故意，而是过失，过失的帮助行为不构成该罪。
对帮助者明知而被帮助者不明知，事前无通谋的，行为人只要在主观上认识到自己是在帮助他人一起在实施共同犯罪，该行为即符合犯罪的主客观要件。刑法将帮助信息网络犯罪活动的帮助行为明确规定为独立罪名，帮助信息网络犯罪者单方知悉他人利用信息网络施犯罪，仍为其提供帮助的行为，不再依赖主犯来定罪，帮助者和被帮助者之间没有通谋，不符合成立共同犯罪的基本条件，依法应单独以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。
二、事前有通谋型。帮助犯与利用信息网络实施犯罪的人员事前共谋，则属想象竞合，择一重罪论处。
为犯罪提供信息网络技术支持的帮助犯与利用信息网络犯罪的实行犯事先有通谋，形成了共同犯罪合意，明知他人利用信息网络实施某种犯罪，为其提供帮助，其提供信息网络技术支持的行为，与实行犯的行为相互结合完成某种犯罪，二者的行为符合“共同故意犯罪”的要求，属于共同犯罪。帮助犯的一个行为同时触犯了两个罪名，即：与他人通谋，明知他人利用信息网络实施某种犯罪，提供帮助行为，触犯了实行犯具体实施的犯罪；同时帮助犯“明知”他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供帮助，触犯了帮助信息网络犯罪活动罪，属想象竞合。因此，在有通谋的情形下，为犯罪提供信息网络技术支持的帮助犯，其行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪，又构成具体犯罪的帮助犯，应按想象竞合的原则，择一重罪处罚。
三、该帮助行为法律已明确具体罪名。即《刑法》已对为犯罪提供信息网络技术支持的帮助犯规定了具体的罪名，在共同犯罪中无论是否有通谋，只要行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持的，就应按《刑法》具体规定的罪名定罪。
《刑法》第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，对明知是淫秽网站通过提供网络服务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。行为人的行为符合刑法第三百六十三条的规定，同时也符合刑法第二百八十七条第二款的规定，该规定相对于帮助信息网络犯罪活动罪属特别规定，在适用法律上应优先适用特别规定。在办案实践中，刑法已对利用信息网络犯罪的帮助犯规定了具体罪名，则应按其犯罪行为所触犯的具体罪名定罪。
正如本文提到的在网上开设赌场犯罪的案例一样，司法解释已规定明知他人利用网络开设赌场犯罪，为其提供技术服务，以开设赌场罪定罪，该规定相对于帮助信息网络犯罪活动罪属特别规定。在适用法律时，应优先适用特别规定。对蒲某、王某鹏等人的行为应按开设赌场罪定罪处罚。
参见 ： 刘宪权/房慧颖《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》 载人民检察、法学专论。
