《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集）
一、基本案情
被告人刘正波，男，1976年7月1日出生，农民。因涉嫌犯强奸罪于2009年5月27日被逮捕。
被告人刘海平，男，1979年4月7日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪于2009年12月21日被逮捕。
湖南省邵阳市大祥区人民检察院以被告人刘正波、刘海平犯强奸罪，向湖南省邵阳市大祥区人民法院提起公诉。
湖南省邵阳市大祥区人民法院经不公开审理查明：2008年9月20日20时许，被告人刘正波、刘海平及黄登科、“小伢子”等人与被害人刘某甲（女）、刘某乙（女）在邵阳市北塔区江北广场“老字号家常馆”吃完饭后，黄登科提议将刘某甲、刘某乙分别带走发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。随后，刘正波、黄登科将刘某甲带至大祥区敏州路左岸宾馆278号房间。刘正波威胁并殴打刘某甲，黄登科用手掐住刘某甲的脖子，并和刘正波一起强行脱去刘某甲的衣服。黄登科用手指戳破刘某甲的处女膜后，与刘正波轮流对刘某甲实施了强奸。刘海平、“小伢子”将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一山坡上后，欲强行与刘某乙发生性关系，刘某乙反抗并在用手机接听一个电话后称已经报警，刘海平与“小伢子”被迫放弃强奸刘某乙的计划。
邵阳市大祥区人民法院认为，被告人刘海平、刘正波伙同他人违背妇女意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。刘正波参与策划并积极实施殴打、强行与被害人发生性关系，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘海平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。刘海平在实施强奸犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘正波犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。
二、被告人刘海平犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，二被告人均提出上诉。被告人刘正波上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。被告人刘海平上诉提出：其与刘正波实施犯罪的时间、地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪；其行为系犯罪中止，原判认定为犯罪未遂错误；原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。
湖南省邵阳市中级人民法院经审理查明：被害人刘某甲（女）与刘某乙（女）均系某技校学生。2008年9月20日，黄登科（在逃）与粟贵兵（另案处理）住宿存湖南省邵阳市大祥区敏州路“左岸贵宾楼”278房间。当日16时许，黄登科给刘某乙打电话谎称刘某乙的朋友粟云华病了，要其到“左岸贵宾楼”看望。刘某乙与刘某甲赶到该宾馆278房间，见粟云华不在，便在房间内与黄登科、粟贵兵、刘进明（在逃）一起玩。18时许，粟贵兵打电话让上诉人刘海平请他吃饭，刘海平即与上诉人刘正波一起驾驶摩托车赶到“左岸贵宾楼”。20时许，刘正波、刘海平等7人一起到北塔区江北广场“老字号家常馆”2楼包厢吃饭。刘正波、刘海平等人让刘某乙、刘某甲喝啤酒，刘某乙与刘某甲不愿意喝，并离开了包厢。粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。饭后，刘正波、黄登科驾驶摩托车带着刘某甲，刘海平、刘进明驾驶摩托车带着刘某乙离开“老字号家常馆”。刘正波、黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”278房间后，将刘某甲按倒在床上欲与刘某甲发生性关系。刘某甲反抗，刘正波、黄登科就对刘某甲进行威胁和殴打，并先后对刘某甲实施了强奸。刘海平、刘进明将刘某乙带至大祥区雨溪镇松坡公园门口。刘海平拖着刘某乙走进公同内一台阶处，强行抱住刘某乙，刘某乙一边反抗一边讲她要回去。这时，刘正波打电话给刘海平询问刘海平在何处，刘海平说在松坡公园，并问刘正波在何处，刘正波说在房间里。刘海平接完电话后，有人打着手电筒从公园内往刘海平、刘某乙处行走，刘海平见此处不便与刘某乙发生性关系，就拉着刘某乙往松坡公园外走。随后，刘海平、刘进明又驾驶摩托车将刘某乙带至公园内一小山旁，刘海平抱住刘某乙欲与刘某乙发生性关系。刘某乙一边推刘海平一边大声让刘海平走开。刘海平即用手捂住刘某乙的口部，刘某乙朝刘海平手上咬了一口。在刘海平准备用手抓刘某乙时。刘海甲接到刘正波打过来的电话，刘海平问刘正波那边情况如何，刘正波称黄登科对刘某甲实施了殴打，并已经与刘某甲发生了性关系。刘某乙此时也接到电话，并对刘海平、刘进明谎称其已经让学校班主任老师报警，要刘海平、刘进明送她回去。刘海平不敢继续与刘某乙发生性关系，并和刘进明驾驶摩托车将刘某乙送至邵阳市汽车南站附近的凯天宾馆。另查明，一审审理过程中，上诉人刘海平的亲属对刘某乙进行了一定的经济补偿，得到刘某乙的谅解，刘某乙出具报告请求对刘海平判处缓刑。
邵阳市中级人民法院认为，上诉人刘正波、刘海平分别伙同他人，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。其中，刘正波的行为系二人以上轮奸，刘海平的行为系犯罪未遂。在强奸刘某甲的共同犯罪中，刘正波起主要作用，系主犯。在强奸刘某乙的犯罪中，刘海平起主要作用，系主犯。刘正波与刘海平虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间、空间及对象均不同，二人无共同强奸刘某乙、刘某甲的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主、客观上不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同犯罪。刘海平犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，综合本案实际情况，对刘海平予以从轻处罚，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对刘海平宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第四项，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款，第一百八十九条第一项、第二项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人刘正波的上诉及上诉人刘海平的部分上诉。维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第1号刑事判决第一项对上诉人刘正波的刑事判决。
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2010）大刑初字第l号刑事判决第二项对上诉人刘海平的刑事判决。
三、上诉人刘海平犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、主要问题
1．欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，能否认定为共同犯罪?
2．在被害人谎称报案的情况下，如何认定犯罪的未完成形态?
三、裁判理由
（一）被告人刘海平与刘正波欠缺犯意联络和协同行为，不构成共同犯罪
根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为，共同犯罪必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。
实践中，对其同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
本案中，当粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，黄登科即提出将刘某乙、刘某甲分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意并分别伙同他人将二被害人带出去意图发生性关系。此种情形下不能认定刘海平与刘正波具有共同的强奸犯罪故意，理由如下：首先，刘海平与刘正波事先并无明确的强奸犯罪故意。认识和意志因素是行为的指引，而行为是认识和意志二因素的客观反映和外在表现。本案中，刘海平与刘正波事先不具备共同强奸犯罪的认识和意志因素，并无确定的强奸犯罪故意。在粟贵兵称刘某乙与刘某甲是在社会上玩的女人时，刘正波与刘海平等人即认为在社会上玩的女人就可以随便与之发生性关系，正是基于这种想法，刘正波与刘海平对黄登科提出将被害人分别带出去发生性关系的建议表示同意。虽然刘海平与刘正波均有与二被害人发生性关系的意图，并就此达成合意，但并无证据证实二被告人存在强奸二被害人的故意，亦不能推定二被告人存在强奸二被害人的故意。其次，刘海平与刘正波没有就共同实施强奸犯罪进行犯意联络。刘正波与刘海平系在分别伙同他人将二被害人带出去后，在意图与被害人发生性关系时因遭被害人反抗而产生的强奸犯罪故意，可见，二被告人的强奸犯罪故意是分别形成的，也是在不同的时间形成的。同时，刘海平与刘正波系分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为。如二被告人意图共同实施强奸犯罪，则选择相同的时间、地点更加便于犯罪行为的实施。期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意。
根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除需具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为。各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪日的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系、互相配合，作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间均存在刑法上的因果关系。这也是整体论哲学理念之下共犯的归责基础。
本案中，黄登科提议将二被害人分别带出去发生性关系，后刘正波与黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”，并采取暴力和威胁手段对刘某甲实施轮奸、刘海平与刘进明则将刘某乙带至松坡公园并着手对刘某乙实施强奸行为。此种情况下不能认定刘正波与刘海平具有共同强奸的行为，理由如下：首先，从犯罪事实的构成要素上看，刘正波与刘海平实施强奸犯罪的时间、地点及侵害对象不同，各自独立形成一个完整的强奸犯罪事实。其次，从共同犯罪必须具备的协同行为上看，刘正波与刘海平各自实施的强奸犯罪之间不存在相互联系和配合。刘正波与刘海平系分别伙同他人实施强奸行为，侵害的对象不同，各自的强奸行为彼此独立、分开进行，不存在互相利用、补充、分工和配合等关系。最后，刘正波与刘海平各自的强奸犯罪行为与对方的强奸危害后果之间不存在因果联系。刘正波伙同黄登科将刘某甲带至“左岸贵宾楼”并对其实施轮奸的行为与刘某甲被轮奸这一危害后果之间存在刑法上的因果联系，而刘海平的行为与该危害结果之间并不存在刑法上的因果关系。同理，刘正波的行为与刘海平实施的强奸行为所造成的危害结果之间也不存在刑法上的因果联系。
综上，被告人刘海平与刘正波在主观上没有共同的强奸故意，客观上也没有共同的强奸行为，故不构成共同犯罪。作为同时犯罪，二被告人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。
（二）被告人刘海平在已着手实施强奸犯罪的情况下，因意志以外的因素未能得逞，应认定为犯罪未遂
我闻刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪未遂与犯罪中止均是犯罪的未完成形态，日本刑法理论将前者称为障碍未遂，将后者称为中止未遂。我围刑法理论界通说以行为人是否自动停止犯罪行为的实施为前提，并基于以下标准对两者作出区分：“能达目的而不欲”为犯罪中止，“欲达日的而不能”为犯罪未遂。在司法实践中，可以从犯罪停止原因及行为人心理状态两个方面区分犯罪未遂与犯罪中止。具体言之，犯罪未遂是指行为人南于意志以外的原因而没有得逞。一方面，这种意志以外的原冈违背行为人的犯罪本意，行为人当时在主观上并非主动停止犯罪行为，而是在该原因的影响下被动地停止犯罪行为；另一方面，这种意志以外的原因足以阻止行为人的犯罪意志，作为一种客观障碍导致行为人无法继续实施犯罪行为，进而避免行为人所追求的犯罪结果出观。相比之下，犯罪中止是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但基于自己的意志决定自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望犯罪结果的发生。
本案中，被告人刘海平已经着手实行强奸犯罪，但由于意志以外的原因而没有得逞，故应认定为犯罪未遂，理由如下：首先，刘海平已经着手实施强奸犯罪，刘海平伙同他人将刘某乙带至松坡公园后，强行抱住刘某乙并欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗后仍欲与其发生性关系，可以认定刘海平已经着手实施强奸犯罪。其次，刘海平停止强奸犯罪系其意志以外的原因所致刘海平两次强行抱住刘某乙欲对其实施奸淫，均因意志以外的原因未能得逞。第一次系红公园门口台阶处．因有人打着手电筒往刘海平处走来，这一客观障碍导致刘海平不便亦不敢实强奸行为，遂被迫停止犯罪。第二次系在公园附近一小山旁，刘海平强行抱住刘某乙欲与其发生性关系，遭到刘某乙反抗并被刘某乙咬了一口，正在此时刘海平接列刘正波的电话，同时刘某乙也接到电话，并在接听后对刘海平、刘进明谎称其已经让学校的班主任老师报警，被害人接听电话许称已报警这一原因导致刘海平不敢继续实施强奸犯罪，可见，刘海平两次均因自己意志以外的原因而停止犯罪，且上述原因均违背其犯罪本意。最后，上述原因作为客观障碍足以阻止刘海平的犯罪意志。刘海平第一次系在他人经过的情况下停止强奸犯罪，因经过的路人极有可能发现刘海平及被害人，导致其犯罪风险增加，故这一客观障碍足以阻止刘海平的犯罪意志。刘海平第二次系在被害人接听电话后称已经通知他人报案的情况下停止强奸犯罪，有观点认为，刘海平的行为属于犯罪中止。理由是：在刘海平在实施强奸犯罪的过程中，被害人接听电话并称已报警的情况不足以阻止刘海平继续实施强奸行为，刘海平系自动放弃犯罪，属于犯罪巾止。结合本案情况，以行为人的认识状态为标准进行判断，尽管被害人系谎称报案，但刘海平并未听清被害人的通话内容，故对被害人报案的说法信以为真。在刘海平当时的认识状态下，如果继续实施强奸犯罪，极有可能被警方逮捕，这一客观障碍亦足以阻止刘海平的犯罪意志，该情况不但得到刘海平供述的证实，而且得到刘海平行为的证实，刘海平在被害人声称报案后随即停止犯罪行为，并将被害人送到安全地点。综上，刘海平的行为不属犯罪中止，应认定为犯罪未遂。
（撰稿：湖南省邵阳市中级人民法院 陈建军 最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）
